二、经营者承诺制度无法替代救济制度：以牺牲威慑性为前提的效率性

如前文所述，首先，与经营者达成经营者承诺，相比经历常规的反垄断调查，确定垄断行为的性质及反竞争效果似更有效率，并且可以运用比例原则对反垄断执法机构实施经营者承诺制度时的自由裁量权进行有效的限制。比例原则有助于限制反垄断执法机构滥用经营者承诺制度，因为基于该制度而设计的救济措施一般并非基于实际存在的违法行为，违法行为与救济措施之间的联系相当松散。[46]其次，比例原则充分体现了司法审查的限度。司法审查并非无限，而比例原则可以检验反垄断执法机构作出的决定是否正确。最后，比例原则有助于审视救济措施的目的。总体来看，比例原则发挥着重要作用，经营者承诺制度中设计的救济措施至少应与其违法行为有一定程度的因果关系。

然而，关于经营者承诺制度的运用，仍然应当秉持审慎的立场。

首先，经营者承诺制度必然会对经营者适应竞争规则的方式产生影响。具言之，在相似案件中，经营者作出的承诺很可能成为其免受处罚的“避风港”。在此情况下，相关市场的所有经营者的后续相似行为就有可能受到影响。但是，某一经营者将自己的市场行为对标其他经营者之前业已达成的经营者承诺可能是不当的，且易间接降低市场竞争积极性。

其次，频繁使用经营者承诺制度也可能导致反垄断法的威慑性不足。原因有二：其一，经营者承诺制度并未彰显反垄断法的权威，被控诉侵权者也不会承认自身行为的违法性。经营者承诺制度削弱了违法行为和救济措施之间的联系，致使反垄断法降低了对违法行为的澄清力度。进一步而言，如果反垄断案件没有最终裁决，那么违法行为无法得到有效威慑。其二，和解协议只能发挥最低限度的教育功能，只能表明反垄断执法机构认定某些行为似乎违法，而不能充分体现被控诉者的违法行为。在经营者承诺制度的语境下，反垄断法的表达功能不复存在，因为法律一旦成为可以意思自治的内容，那么法律就可能不再重要。经营者承诺制度的频繁使用加剧了其不当使用的风险。一般而言，决定使用经营者承诺制度的前提是相关经营者的违法程度较轻。但是，如果反垄断执法机构低估违法行为的侵害程度，那么违法行为同样无法得到有效威慑。

最后，虽然某些经过谈判而形成的救济措施具有一定的威慑作用，但由于经营者承诺制度与惩罚在目的上并不一致，因此，惩罚的比较优势未能得到彰显。经营者承诺制度的使用模糊了市场竞争和行政监管之间的界限，因经营者承诺制度而产生的救济措施可能突破了反垄断法中救济措施固有的功能，诸如改变市场结构以消除经营者违反规则的动机，或搭建更具竞争力的市场结构等。此外，救济措施也会与薄弱的侵害调查结果相结合。[47]从另一角度看，经营者承诺制度也可能产生过度或不充分的救济效果。对此，外部选择的限制及根据比例原则的审查都可以有效防止该问题的发生。[48]其中，外部选择是指谈判的中断，以及被控诉侵权者、反垄断执法机构提起的诉讼，这些行动意味着经营者承诺制度自始无效，从而避免过度或不充分的救济。

综上所述，诸多市场中最为基本的竞争问题是市场结构、竞争者/业务之间的结构联系，以及协议的深刻体现。有鉴于此，违法行为的界定和制止可能颇为困难，且不一定有助于市场竞争秩序的恢复。在此情况下，经营者承诺制度可以有效应对市场竞争的复杂性。问题仍在于，如何规范经营者承诺制度的使用，以及如何通过实施经营者承诺制度解决市场竞争问题。[49]