第2章 导论

一、问题提出

行政诉讼功能模式究竟是主观公权利救济模式还是客观法秩序模式，以及我国行政诉讼功能定位及其相应模式下的制度如何建构、如何完善，是一个值得探讨的问题，具有现实与理论意义。

从现实意义层面，本书直面如何破解实践中“立案难、审理难、执行难”问题。一直以来，学界对此进行了对策研究，产生了一批有质量的理论研究成果，为行政诉讼法的修改提供了理论与价值指导。2014年十二届全国人大常委会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国行政诉讼法＞的决定》。修改的行政诉讼法涉及多个制度设计层面。从“立案难”的层面，新法首先扩大了受案范围，将对征收、征用及其补偿决定不服的，行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，违法集资、摊派费用的、没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇的行政行为纳入了受案范围。同时，新法还明确规定了行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。法院在接到起诉状时对符合法律规定的起诉条件的，应当登记立案。不能当场判定的，应接收起诉状，出具书面凭证，7日内决定是否立案。对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对相关人员依法给予处分。从“审理难”的层面，针对“案件法院虽然受理了，但往往是程序空转，案件久拖不决，根本解决不了实际争议”的情况，修改的行政诉讼法引入了集中管辖和提级管辖两种方式。一是规定高级人民法院可以确定若干基层法院，跨行政区域管辖一审行政案件；二是对县级以上地方人民政府提起诉讼的案件，由中级人民法院管辖。中级人民法院也可以跨行政区域管辖一审行政案件。此外，修改的行政诉讼法在立法目的中明确提出要解决行政争议，增加了调解制度，规定有关行政赔偿、补偿等例外情形可以调解，这对于解决争议将起到重要作用。被诉行政机关负责人应当出庭应诉；不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。无正当理由拒不到庭的，法院可以将拒不到庭的情况予以公告，并可以向监察机关或被告上级机关提出依法给予其处分的司法建议。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。从“执行难”的层面，针对行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，新法增加了三项规定，对行政机关负责人按日罚款，对拒绝履行的情况予以公告，同时，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。我们有理由相信，行政诉讼法修正案的实施，有助于我国行政诉讼制度更有力地保障公民权利，限制行政权力，维护司法权威，也必将成为深入推进依法行政、加快建设法治政府的有力手段。但是，我们也应清醒地认识到，从总体来看，行政诉讼的修改带有其明显的局限性，由于行政诉讼法理论的滞后，缺乏一个自足的理论体系的指导，导致行政诉讼法修正案仍然是一个“对策性”修改。

从理论意义层面，本书直面行政诉讼与民事诉讼相比较具有什么样的特质，以及我国究竟要构建一个什么样的行政诉讼制度，才能真正发挥其有效的功能，实现监督行政、权利救济与解决争议的有机结合的问题。因为它是全面审视行政诉讼理论，进而构建自足的行政诉讼理论体系以及完善的行政诉讼制度的一个基础性问题。我国的行政诉讼也面临着诸多困境，一个重要原因是，理论上对行政诉讼的特质认识不足，行政诉讼的本质特征在行政诉讼的立法与审判实践中并没有得到彰显。众所周知，行政诉讼脱胎于民事诉讼，我国没有专门制定行政诉讼法时，行政诉讼案件的审理适用民事诉讼程序，即采取“诉讼程序同一制”。[1]自1989年4月4日《行政诉讼法》公布以来，已蹒跚走过三十余年的历程。三十余年来，行政诉讼在保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政方面发挥了重要的作用。但是，我国的行政诉讼也面临着诸多困境，权利保护不周、权力监督不力、制度运作不畅，亦使众多学者不断反思行政诉讼制度的弊端与缺陷。其实，破解上述问题，归根结底为我国行政诉讼功能模式如何定位。事实上，“只要论及模式或体制，就意味着比较。因为一种模式或体制总是在他种模式或体制存在的前提下，在比较中显现其特性的。也正因为其在比较中所存在的特性才被定义为一定的模式或体制。”[2]因此，我们认为，引入行政诉讼功能模式的概念是非常有必要的，有助于建构一个自足的行政诉讼理论体系以及完善的行政诉讼制度。如何从整个行政诉讼理论体系的高度，对行政诉讼进行比较，梳理、归纳、总结行政诉讼制度的本质特点，准确系统地把握行政诉讼理论体系，显然是一个复杂的问题，需要一个科学的分析工具。以行政诉讼功能模式为分析工具，探讨行政诉讼理论体系以及相应的制度的完善是比较明智的选择。探讨行政诉讼的功能模式并非只有抽象的理论意义，还关系到整个行政诉讼程序的设计以及具体制度的构建。不同模式下的行政诉讼构造具有各自特色。

因此，本书试图以行政诉讼功能模式及其构造特点的分析为逻辑起点，在对我国行政诉讼功能模式作出理性选择的基础上，进一步分析我国行政诉讼功能模式的基本逻辑以及我国行政诉讼制度的完善，具有较强的理论价值与现实意义。

二、研究价值

1.学术价值

在学术思想上，引入主观公权利与客观法概念，以此为逻辑基点分析我国行政诉讼功能模式的必要性与可行性，并提出我国行政诉讼功能模式应当构建以司法审查为主体，以主观公权利保护与客观法秩序维护为两翼的诉讼功能模式，我国行政诉讼制度完善宜以主观公权利保护与客观法秩序维护为两条逻辑路径进行制度设计。同时，我们也清楚地认识到，我们所构建的行政诉讼功能模式带有一定的局限性，“虽然的确没有任何现实存在的制度完全吻合于我们描述的这种模型，但建构模型所用的砖瓦却并不是仅仅存在于法律想象之中的虚构之物”[3]。这也正是理论研究的价值所在，对于构建一个自足的行政诉讼理论体系，进而对我国行政诉讼制度的完善具有一定的理论价值。

2.应用价值

本书的应用价值主要表现在两个方面，一是行政诉讼制度的立法完善，二是加强行政审判的实效性。行政诉讼法如何进一步完善以及新修改的行政诉讼法如何破解实践中“立案难、审理难、执行难”的问题？我国究竟要构建一个什么样的行政诉讼制度及其运行机制，才能真正发挥其有效的功能，实现监督行政、权利救济与解决争议的有机结合？其实，破解以上两个问题，归根结底是第三个问题，即行政诉讼制度在一定模式下如何完善以及行政法官如何准确理解我国行政诉讼功能模式的内在结构。本书试图实现上述两方面的价值。

三、研究现状

纵观国内外研究，理论界对这一主题的研究尚不够深入，但是，本书的主旨是以行政诉讼功能模式的视角解构行政诉讼之构造，并希冀建构与其相适应的行政诉讼制度。因此，学界对行政诉讼的相关研究为我们提供了研究基础，这些研究包括行政诉讼性质、功能、目的、诉讼模式（构造）、相关制度（包括受案范围、原告资格、证据规则、诉讼类型、判决体系等）。现从国内与国际两个层面进行概括。

（一）国内研究

综观目前国内的研究成果，主要表现在三个方面：

1.行政诉讼功能模式的理论基础研究

行政诉讼性质是诉讼功能模式的理论基础之一。行政诉讼的性质是研究与构建诉讼制度的逻辑起点。同样，行政诉讼功能模式的选择，需要首先明确行政诉讼的性质。早在行政诉讼法颁布前，就有学者对行政诉讼性质作过较为精辟的论证。江必新认为，行政诉讼的性质在不同的社会形态、不同的国家具有不同的内容。这种诉讼固然也有解决行政纠纷、实施权利救济等性质，但其根本性质在于，它是国家司法机关根据宪法和法律的授权，通过审理行政案件的形式，对国家行政机关行使职权的一种司法监督和制约，在可能的限度内弥补因越权或滥用职权的行为给行政相对人造成的损害，行政诉讼不仅仅是一种解决纠纷的方式，而且意味着对行政行为的监督和对公民、法人的合法权益的保护，因而，在建立我国行政诉讼制度的时候，不仅要考虑有利于行政纠纷公正、迅速、彻底地解决，而且要有利于保护公民的合法权益，尤其要有利于对行政机关实行有效的监督和制约。这是建立我国行政诉讼制度的基本出发点和归宿。[4]显然，这是对行政诉讼性质的早期研究，上述学者并没有揭示行政诉讼性质的层次性，随着研究的深入，研究者们开始进一步探讨行政诉讼性质的层次性以及行政诉讼性质与行政诉讼立法目的、功能、制度之间的关系。林莉红教授认为，行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度在本质上的特征。总的说来，行政诉讼具有三个方面的性质：第一，解决行政纠纷；第二，实施权利救济；第三，监督行政行为。这三方面的性质在不同国家、不同时期表现在立法或者司法实践中的侧重点是不同的，在判例法国家尤其如此。但无论如何，只要确立了行政诉讼制度，就必然具有这三方面的性质，只不过由于社会现实的不同需要而转换为不同的立法目的。我国的行政诉讼制度同样如此。[5]孔繁华博士对行政诉讼性质作了较为系统的研究，认为行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度的根本属性，它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性，又表明行政诉讼区别于其他法律制度的特殊性。行政诉讼的性质并非单一、唯一的，而是具有多个方面的性质，即在某一层次上的本质表现为多个方面。反过来看，多元的法律现象反映多元的法律本质。多元本质之间并没有轻重之分、本质与非本质之别。只是在特定的历史条件下，某一方面的本质表现得更突出。正确认识行政诉讼的性质，首先要认识其多元本质，其次，要认清其多层次的本质。行政诉讼性质的多元性与多层次性是不同的，多元性从横的方面反映行政诉讼性质，多层次性从纵的方面反映行政诉讼性质。同时，行政诉讼性质与功能都具有客观性。从总体上看，制约行政诉讼功能的相关因素按其重要性可以分为决定性的因素和影响性的因素。行政诉讼的性质决定行政诉讼的功能，行政诉讼的功能同时受制于其他条件如立法目的、法治环境、法律意识等。行政诉讼性质是决定行政诉讼功能的首要因素，性质不同，功能自然有差异。[6]通过对上述研究的综述，我们可以清晰地发现，行政诉讼性质具有总领作用，决定了行政诉讼的目的、功能以及相应的法律制度的构建。但是，由于研究视角的差异，目前学界的研究并没有把行政诉讼的性质与诉讼功能模式联系起来，进而选择我国行政诉讼功能模式以及相应的制度建构。显然，目前关于行政诉讼性质、目的以及功能的研究，为我们进一步研究行政诉讼功能模式提供了价值指导。

行政诉讼目的如何定位是行政诉讼功能模式的又一重要理论基础，即行政诉讼立法目的如何处理保护权利、监督行政、解决行政争议以及三者之间的关系。总体来说，行政诉讼目的主要有“保护说”“监督说”“双重目的说”“三重目的说”“依法行政说”几种观点。[7]“保护说”认为行政诉讼的目的且它唯一的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，离开保护公民、法人和其他组织的合法权益就不会有行政诉讼。“监督说”认为行政诉讼的目的是监督，保护是监督的自然结果。权力分立和人民主权的宪政基础决定了行政诉讼的目的是司法权监督和制约行政权，为实现人民主权也须对行政机关依法行政进行监督；赋予公民行政诉讼诉权的目的在于启动诉讼程序，以达监督的目的。保护不是行政诉讼的特殊目的，任何法律都具保护目的，监督才能体现行政诉讼目的的特殊性；从立法过程及立法内容看，表明目的不是保护而是监督。“双重目的说”认为行政诉讼目的不仅在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且还包括保障行政机关依法行使行政职权，并认为保护行政相对人的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立而是统一的，二者不可偏废。“三重目的说”认为行政诉讼的直接目的是保障人民法院正确、及时地审查行政案件；通过审理行政案件，维护和监督行政机关依法行使职权，保护公民和组织的合法权益。该观点的依据就是《行政诉讼法》第1条规定。“依法行政说”认为行政诉讼目的应当是制度的设计者和利用者共同的目的，将目的概括为依法行政，既体现了立法者的意图，又符合了利用者的需要。

从目前已有的研究看，行政诉讼目的争论的焦点问题是：保护权利、监督行政、解决行政争议三者谁是根本目的以及三者之间的位序关系。在笔者看来，任何单一说的观点都是站不住脚的，“保护说”的倡导者马怀德教授也从“保护唯一目的说”转向“保护根本目的说”[8]，“单一的纠纷解决说”也是没有意义的，正如应松年教授所言，“行政诉讼的存在并非单纯是为了解决纠纷或争端，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。”[9]因此，本书总体赞同“保护权利根本目的说”，但是，行政诉讼目的的讨论归根结底，在于进一步论证保护权利、监督行政、解决行政争议三者当中谁是第一层次以及三者之间的关系问题，这关系到行政诉讼制度的建构，并最终体现行政诉讼制度的风格，形成行政诉讼制度的功能模式。

2.对行政诉讼功能模式的研究

行政诉讼功能模式概念最初由我国台湾地区学者提出，他们认为，从世界范围内行政诉讼发展历史及理念看，依功能取向不同，存在主观公权利保护模式及客观法秩序维护模式两种不同的理想类型。[10]从某种意义上说，台湾地区学者提出了行政诉讼功能模式概念，并分析了两种模式的理想模型以及特征，主观公权利保护模式下行政诉讼有五个特点：原告的起诉资格受到限制；行政诉讼受案范围狭窄；诉讼模式上的当事人主义；司法审查遵循成熟原则；行政诉判关系一致。而客观法秩序维护模式下行政诉讼也具有以下五个特点：行政诉讼受案范围相对宽松；原告提起诉讼的资格限制松懈；行政诉讼模式上的职权主义；司法审查可以与行政过程同步；行政诉判关系未必绝对一致。但是，台湾地区学者没有进一步运用功能模式概念解读行政诉讼的构造以及相关制度。“客观法秩序维护模式”的立法目标在于监督行政机关依法行使职权。其理论支撑是“法规维持说”，该说认为，“行政诉讼之目标导向（目标），首在于确保行政活动之合法，使法规得以被正当适用或遵守，而其尊严得以维系，至于人民（个人）权利因而获致保障，则仅系附带目标或附随作用而已。”[11]“主观公权利保护模式”的理论支撑是“权利保护说”，该说认为，“行政诉讼之目标导向（目标），最终在于保护人民之权利，或者以之为主要目标，而法规之维持或行政行为合法性之确保，只系附带作用或当然结果而已。”[12]

据笔者掌握的资料，目前我国学界有四种观点，即“客观诉讼兼顾主观诉讼的模式”说、“以权利保护为主导之多元目标模式”说、“客观法秩序维护模式”说以及“综合模式”说。持“客观诉讼兼顾主观诉讼的模式”说的学者认为，“我国行政诉讼法设置的是一种侧重于客观诉讼兼顾主观诉讼的模式，即诉讼成为相对独立于诉讼请求的监督行政行为的过程。对被诉具体行政行为进行合法性审查的诉讼原则已经不仅仅是法院与原告之间的纠纷解决关系，还包括了法院与行政机关之间的权力监督关系，这种关系使法院获得了对行政机关个案的监督权。”并同时认为，“这种模式具有中国特色，而且预计在今后的《行政诉讼法》修订的过程中仍然不会有太大的变动。”[13]持“以权利保护为主导之多元目标模式”说的学者，从制度模式的角度，将行政诉讼制度模式归纳为维护行政模式、纠纷解决模式、司法控制模式、权利保护模式以及综合模式五种类型。该学者在进一步对五种诉讼模式的特征进行概括的基础上，将我国行政诉讼法的立法目的定位为“以权利保护为主导之多元目标”，与此相对应，行政诉讼的制度模式应选择“以权利保护为主的综合模式”，这样才能达到制度设置与立法目的的一致，保证行政诉讼法发挥应有的功能，实现立法预期。持“客观法秩序维护模式”说的学者认为[14]，我国行政诉讼应定位为客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点，具有宪法学以及行政诉讼法学基础。客观法秩序维护功能模式为我国行政诉讼扩大受案范围、放松原告资格限制、增设公益诉讼类型、准确定位行政诉判关系提供了理论空间，也为人民法院审判职权的正确行使提供价值指导。“综合模式”说认为，行政诉讼应在维护行政、解决争议、监督行政和救济权利之间寻求平衡，在具体制度的设置上，时而体现出这一模式的特点，时而体现出另一种模式的特点。这种模式的优点在于兼采上述三种模式之长，以达到最佳的结果；其缺点也显而易见，综合模式就是没有一种模式居于主导地位，在制度设置上发生冲突时难以取舍。因此没有一种纯粹的综合模式，可行的综合模式仍然是有一种模式居于主导地位，或者说以某一种模式为主，同时兼采其他模式的特点，以达到制度配置的最优化。“以上四种类型的目标，在某些条件下是可以共存的。也就是说，一个行政诉讼法可以同时实现四个方面的目标，同时扮演四个方面的角色。一般说来，立法者总是在企望四者兼顾，达到尽善尽美的境地。但实际情况是，这四种类型之间也并非完全统一的，至少在立足点上是有些差异的。以解决争议为务，是以行政机关为本位的；以监督为务，是以立法机关为本位的；而以救济为务，是以行政管理的相对人为本位的。因此，从总体上说，四者是不能完全兼得的。当四者不能兼顾之时，总是以次要任务服从主要任务。”[15]

3.行政诉讼功能模式的制度研究

如何完善行政诉讼制度是近年来行政诉讼法学的热点，涉及行政诉讼受案范围、原告资格、证据规则、诉讼类型、判决体系等。但是，从现有的研究看，都是研究者们根据各自的理念、对行政诉讼制度进行的零散研究，缺乏系统的内在统一的研究。

从行政诉讼的理论逻辑上说，行政诉讼的性质、目的、制度、功能模式具有内在的逻辑性。其基本的逻辑链条是，性质决定目的，目的决定制度，制度体现一定的功能模式。显然，从系统的观点论述行政诉讼制度的研究成果不多。例如，以研究行政诉讼目的为例，正如马怀德教授所言，现有研究关注行政诉讼目的确定的多，而深入分析如何落实行政诉讼目的的少，表现为多侧重对《行政诉讼法》第1条规定修改的研究。具体而言，现有研究多指出应将保护公民、法人和其他组织权益作为行政诉讼的唯一目的或根本目的，但在具体安排上却不主张或者没有论及对现有行政诉讼制度的调整。而现行行政诉讼制度的问题恰恰在于在具体安排上偏离了保护公民、法人和其他组织权益的目的。[16]笔者曾撰文提出我国行政诉讼应当定位为“客观法秩序维护模式”[17]，我国行政诉讼应定位为客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点，具有宪法学以及行政诉讼法学基础。客观法秩序维护功能模式为我国行政诉讼扩大受案范围、放松原告资格限制、增设公益诉讼类型、准确定位行政诉判关系提供了理论空间，也为人民法院审判职权的正确行使提供价值指导。尽管笔者也曾试图尝试从系统的观点，把行政诉讼性质、目的、功能模式以及相应的制度建构的逻辑揭示出来，但是，笔者也一直未能实现，期望本书是上述逻辑的反映。

按照我国台湾地区学者的观点，依功能取向不同，存在主观公权利保护模式及客观法秩序维护模式两种不同的理想类型。在主观公权利保护模式下，行政诉讼受案范围狭窄。在行政诉讼受案范围上，并非所有行政行为都可成为司法审查的对象，受案范围的对象基本上局限于具有以保障人民主观公权利为目的的实体范围，而内部行政行为等不涉及主观公权利的行为则不纳入行政诉讼的受案范围。相反，在客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽松，但为了避免此模式因诉讼泛滥致司法审查过度负荷，往往通过列举主义对诉讼受案范围加以限制。由于行政诉讼的功能在于保障行政行为的客观合法性，最大化的结果就是要求对行政决定是否遵守所有与行政决定相关的法规范进行完全的司法审查。因此，不仅没有区分主观公权利及客观法规范的必要，甚至连外部与内部行为的区分也丧失存在的基础。行政诉讼程序的设计自然倾向于司法权审查范围的扩张。司法审查范围的扩张，不仅表现在司法审查原则的扩张，也表现在审查客体上的扩张，例如行政组织内部的行政行为也可以成为司法审查的对象。[18]相反，我国行政法学界鲜有从行政诉讼功能模式的角度解读受案范围，学者们对于行政诉讼受案范围的讨论主要是从行政权与司法权以及原告权利的角度，争论主要集中于受案范围是否要扩大的问题。考虑到随着社会事务日益复杂化，行政活动多样化，行政主体与行政相对人之间的纠纷类型日见增多的现实，以及从切实保护行政相对人合法权益，尽可能完善诉权以制约日益膨胀的行政权角度出发，大多数学者主张应对行政诉讼受案范围予以扩大，但对于如何扩大或者说应扩大到何种范围及程度，却是众说纷纭、莫衷一是。总的来看，有代表性的论点总体分为“扩大论”和“保守论”。如持有“扩大论”的学者认为：“应当按照依法治国、依法行政的要求，总结经验教训，调整行政诉讼功能的定位，澄清一些模糊概念，扩大司法审查的范围，开拓行政诉讼新局面，将我国行政诉讼制度提升到一个新的高度。”[19]该学者主要从两个方面进行了论证：一是摒弃内涵不清的一些抽象概念，明确行政诉讼的受案范围，二是将行政诉讼的功能定位于监督行政机关依法行政，从而科学地设定行政诉讼的受案范围。至于如何扩大，持有扩大论的学者们提出了不同的路径，有学者认为：“进入20世纪90年代中后期，学术界已不满足于限于行政诉讼法规定来分析受案范围的做法，立足于完善行政诉讼制度，超越条文规定，全面扩大受案范围，几乎成为行政法学界一致性主张。”[20]另有学者认为，可以通过完善立法和进行司法解释两条新的路径解决行政诉讼受案范围狭窄的问题：一是增加《行政诉讼法》受案范围的事项种类，二是通过司法解释把“其他公权力措施”纳入具体行政行为含义之内。[21]尽管大多数学者主张扩大行政诉讼的受案范围，但仍然有少数“保守论”学者主张，目前我国行政诉讼受案范围还不宜扩大，理由主要在于目前我国对行政权进行司法审查的理论研究尚不到位、法院对行政事务了解较少或者目前的受案范围已使法院系统感觉吃力并导致诉讼疲软以及司法公正的困境等。因此，“尽管行政诉讼受案范围的扩大是社会规律，在条件未成熟时也不应轻举妄动，至少我国目前状况下还不宜扩大行政诉讼受案范围”[22]。当然除了上述两种观点外，也有个别学者提出了“恢复论”，该论认为，《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》规定的受案范围实际上并不是在原有的行政诉讼法受案范围的基础上的扩大，而是为了取消对受案范围的不当限制，把受案范围恢复到行政诉讼法的本来面目上来，这是一个很有见地的观点。[23]

总体来讲，二十多年来我国行政诉讼受案范围的研究，不论在理论上还是实践中，都有了很大的拓展，大部分学者大都从行政诉讼受案范围的内容和结构等方面加以相对零散的构建。客观地说，的确取得了一些成果，但远没有获得根本性的突破，只是在原来的框架内进行了一些修补工作。究其原因，行政权抵制司法权的介入和司法自身缺乏足够的资源和权威，固然是制约行政诉讼受案范围进一步扩展的重要因素，但理论研究缺乏新思维，往往是就事论事，就某一项行政行为纳入行政诉讼范围的意义和必要性的论证，几乎还是局限在现有法律和司法解释进一步完善的讨论范围内，缺乏整体性解决方案，这是影响行政诉讼受案范围发展的重要原因。理论的贫乏无力，必然导致实践的迟疑不决。因此，必须从更深层次上来思考完善行政诉讼受案范围的理论基础是什么，并为完善行政诉讼受案范围提供强有力的理论支持。我们认为，对我国行政诉讼功能模式及其理论价值的重视和研究不够，可以说是导致行政诉讼受案范围踌躇不前和行政诉讼理论研究难以深入的一个重要原因。笔者认为，不论哪种观点，是应该扩大，还是“恢复论”，往往都是从主观公权利保障角度来论证行政诉讼受案范围，都没把握住问题的本质。在主观公权利救济模式下，行政行为只有在与原告有利害关系的前提下，才可能纳入行政诉讼受案范围，那么，抽象行政行为、内部行政行为显然与主观公权利救济模式是不相融合的，存在理论基础的非正当性问题。相反，只有在客观法秩序模式下，上述行政行为才可能纳入行政诉讼的受案范围。因此，我们认为，在客观法秩序维护模式理论基础上讨论我国行政诉讼受案范围，将显得更科学，更合理。

同时，行政诉讼功能模式制度研究还涉及原告资格、诉讼类型、判决类型等方面的制度研究。对此，这里不一一赘述。另外，我国行政诉讼制度究竟是以行政行为为中心还是以当事人的权利保护为基点进行制度设计，也是行政诉讼功能模式的制度构建中值得研究的问题。对此，有研究者发现，我国行政诉讼制度以及当下的研究，是以行政行为为中心而不是当事人的权利保护为基点进行制度设计的。现行行政诉讼制度不是以当事人的诉讼请求或权益保护为核心安排的，相反是围绕具体行政行为建立的。该制度以具体行政行为合法性审查作为基本原则，以具体行政行为为中心运转，原、被告双方针对具体行政行为合法与否展开争议，法院在对具体行政行为进行合法性审查的基础上对其是否合法作出裁判。[24]不可否认，这一制度安排可以通过撤销甚至变更行政行为以达到保护公民、法人和其他组织权益的效果，但从整体后果上无法给予当事人充分的救济。同时，现行行政诉讼制度的具体运转所面临的困境，放大了这一制度安排的缺陷，从而导致行政诉讼保护公民、法人和其他组织权益的不力。因而，《行政诉讼法》不仅要旗帜鲜明地倡导和确定行政诉讼的首要目标和根本目的在于保护公民、法人和其他组织权益，而且要致力于纠正现有制度安排在保护公民、法人和其他组织权益上出现的偏差。

（二）国外研究

本书的研究主线是我国行政诉讼究竟是主观公权利救济模式还是客观法秩序维护模式，大陆法系和英美法系由于其法律传统不同，观点也不一样，行政诉讼的构造也存在差异。英美法系（主观公权利救济模式）总体来说：原告的起诉资格以利益为标准；行政诉讼受案范围以权利受到损害为标准；诉讼模式具有当事人主义色彩；司法审查遵循成熟原则；行政诉判关系一致。而大陆法系（主要呈现为客观法秩序维护模式）总体来说：行政诉讼受案范围以职权为标准；原告提起诉讼的资格有一定限制；行政诉讼模式具有职权主义色彩；司法审查一定程度上与行政过程同步；行政诉判关系未必绝对一致。尽管两大法系行政诉讼构造有所差异，但制度上存在着相互借鉴的趋势。两大法系的行政诉讼（司法审查）成熟制度也可以为我国借鉴。

在大陆法系国家，公法理论建构的代表性人物迈耶和狄骥对行政诉讼模式定位问题的认识存在明显差异。迈耶是将行政诉讼制度定位为法律的执行程序，维护公民的自由权；而狄骥则区分了主观诉讼和客观诉讼两种基本诉讼类型，并认为不同的诉讼类型具有不同的功能定位。大陆法系国家的公法理论对行政诉讼模式问题的讨论主要是集中于“行政行为”“主观公权利”以及“特别权力关系”等构建行政审判制度的核心要素上，并且这些讨论也基本限制在自由法治国和社会法治国思想背景下展开。其中，自由法治国思想基本是将行政审判制度的功能定位为保护个人自由权和维护形式法治，而社会法治国思想则强调行政审判应当注重对法的目的及其实质内容的追求。

在英美法系国家，英国学者卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯在《法律与行政》一书中，总体上将行政诉讼模式概括为“形式主义的司法审查模式”，其关键要素包括以下几点[25]：一是公法和私法在形式上没有区别。二是此种模式的主要目的是保护当事人的“法律利益”。行政行为绝不会仅仅因其违法即具有可诉性，其受审查的前提必须是它对个人利益造成损害。起诉资格常常取决于当事人是否享有法律权利。三是司法审查的根据局限于并根植于简单的越权原则，它只意味着某一公共机构必须不能超越或滥用其权力。行政决定也只有在违反自然公正原则或者存在“记录表面法律错误”时，才能被撤销。四是普通法以救济为导向。这意味着司法审查的范围是以既存的救济范围而非以某一宏大的设计来界定的；同时，救济也限定了公法的范围，司法审查以逐案的方式发展起来。

总体来看，主观公权利保护模式为通说。这种模式在德国被普遍接受是第二次世界大战结束后。德国学者认为，在行政诉讼中，对于任何一个其权利受到公权力侵害的人而言，法律途径都是敞开的。其基本依据就是《德国基本法》第19条第4项规定，促成了攸关德国二战后行政诉讼的功能定位，即德国行政法院的核心功能在于提供人民权利有实效性的保障，而客观法秩序之维护原则上只是在上述功能范围内附带的结果而已。除了大陆法系的德国，英美法系的司法审查制度总体上也是主观公权利保护模式。这主要是因为，英美法系没有公、私法的划分，司法审查的职能由普通法院承担，整个司法审查程序的构造主要围绕权利的救济展开，诉讼模式更多呈现出当事人主义的特点。

尽管世界主要国家的行政诉讼属于主观公权利保护模式，但并不排斥行政诉讼的客观法秩序维护功能模式。二战前，主观公权利保护模式也并不是学者们普遍接受的模式，在德国行政诉讼形成的历史过程中，两套审查模式均各有其支持者，也都曾获得“一定程度”（即使不纯正）的实践机会。在德国，有效的法律保护原则是德国构建整个行政诉讼领域的基础。有效的法律保护要求对于受到指责的行政决定具有足够的监督审查权，并针对公民的不同诉讼请求，采用与行政行为形式相适应的诉讼方式。而且要实现有效的法律保护必须使用不同的诉讼形式，通过这些形式，公民权利才能得到有效保护。因此，德国的行政诉讼基于公民有效的司法保护目的，事实上具有监督行政权的重要功能。如德国纳入以维护客观法秩序为目的设计出来的诉讼形态，团体诉讼、规范审查程序等，也就成为了德国行政诉讼发展的特色。同样，在英美法系国家，行政诉讼也具有客观法秩序模式发展的倾向。20世纪中后期以来，随着积极行政扩张，英美国家以消极防止公民权利不受行政侵害的观念也有重大转变，司法审查的主要功能从侧重保护私人权利，开始转向促进行政良好运作以及为公民和社会谋求更大的福祉。[26]

客观法秩序维护模式的理论基础是法国社会连带主义法学派观点。该学派认为，社会冲突主体实施诉讼行为，并非为了主体实现其实体性权利，即使主体不享有实体权利也不影响其提起诉讼的原告资格。对此，法国社会连带主义法学派创立者狄骥认为，“在进行依法申诉的可能性上不可能看到有一种主观的权利。依法申诉经常是由一个公职人员，或一个作为公职人员来行事的个人来使用的，因为依法申诉不是别的东西，只是动用集体的强制手段。公职人员所作的不是别的事情，只是使自己符合法律，而这种法律又命令他在某种情况下行动起来。因此，我们看不出在行使一种权利；他不过在实施所规定于他的命令规则而已。”在狄骥看来，“任何利害关系人，哪怕只是同这种行为之间有一种道德的、间接的关系，都可以向行政法院提出起诉。这种诉讼的目的也不再是保护公民的主观权利。”[27]

从发展趋势看，目前的各国行政诉讼制度并非表现为单一的维护法治或者保护权利的基本状态。曹达全博士在《行政诉讼制度功能研究——行政诉讼制度在宪政和行政法治中的功能定位》一书中，通过对世界主要国家行政诉讼制度发展的考察，将其发展趋势归结为以下几点[28]：一是从注重对个体权利的保护向注重协调公共利益或者是尊重行政权的多元价值目标的转变。英国的越权原则、美国传统行政法模式下的司法审查制度以及大陆法系国家早期的越权之诉，无不具有约束行政权、保护公民自由权的价值取向。伴随社会的不断发展，各国行政诉讼依附于立法权的模式基本得以修正，行政诉讼的价值目标也开始注重对于公共利益的保护，或者是注重在行政诉讼中协调公共利益与私人利益之间的关系。这在英美国家，主要表现为对公共利益诉讼的建构，以及司法权对行政权的尊重。二是如果从维护法治的角度加以分析，行政诉讼也经历了从维护形式法治向注重对实质法治维护的历史发展过程。在此发展的过程中，行政诉讼已经不再是仅仅具有维护法治或者是保护权利的单一的价值目标，而是糅合了以上各种价值目标的综合价值目标。三是行政诉讼制度所保护的权利内容也获得了实质性进展，已经不再限于对自由权利的保护，甚至包含了对社会权利的保护的基本内容。

基于对研究现状的把握，我们认为，有必要引入行政诉讼功能模式的概念，对我国行政诉讼功能模式作出选择，并在相应模式下，系统地解析我国行政诉讼构造，并进一步研究我国行政诉讼制度的完善。

四、研究对象

本书的研究对象是行政诉讼主观公权利模式与客观法秩序模式之间的借鉴与平衡以及相应模式下的制度构建。即我国行政诉讼模式如何定位，主观诉讼与客观诉讼之间的内在逻辑关系，我国相应的行政诉讼模式下制度构建的逻辑路径与制度完善。本书主要包括三个方面的内容：

一是行政诉讼功能模式的历史演变以及两种不同理想类型模式的构造分析。两大法系行政诉讼功能模式的历史演变过程以及发展趋势，是本书一个重要的研究视角，也为我国行政诉讼功能模式的定位提供历史借鉴。依功能取向的不同，行政诉讼存在主观公权利保护模式及客观法秩序维护模式两种不同的理想类型，两种理想模式的诉讼构造各自具有其鲜明的特点。揭示两种理想模型的构造特点，其目标是为我国行政诉讼功能模式的定位提供理论参照。

二是我国行政诉讼功能模式之定位及其结构。一个国家的行政诉讼功能模式的选择是行政诉讼法学的基础性问题，关系到一个国家的行政诉讼制度的建构。我国总体上是客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点，其理论基础是必须搞清楚的问题，关系到我国行政诉讼的价值取向及其司法实践的效果。

三是我国行政诉讼客观法秩序维护模式的制度建构。我国行政诉讼功能定位为客观法秩序维护模式的理论意义在于：第一，扩大行政诉讼受案范围。有必要扩大行政诉讼受案范围，淡化行政事实行为、准司法行政行为等限制受案范围的概念，明确行政主体与相对人之间的“行政争议”作为行政诉讼的受案范围标准。第二，放松行政诉讼原告资格限制。客观法秩序维护模式下，原告资格问题相对宽松，行政诉讼程序的启动，不以原告个人主观公权利可能受侵害为前提要件，并容许更多的启动行政诉讼程序的方式，甚至可以容许由检察机关主动发起司法审查。第三，充分认识我国行政诉讼模式倾向于职权主义。从监督行政、维护行政客观法秩序的角度，人民法院应当充分认识我国行政诉讼模式倾向于职权主义的特点，这对于提高行政审判的实效性是有意义的。第四，行政诉讼法修改应增加禁令判决形式、增设公益诉讼。我国行政诉讼法为完善救济手段，出于保障人权之计，增设预防诉讼、公益诉讼，并相应增加禁令判决是非常必要的，也是与我国行政诉讼的客观法秩序模式相适应的。第五，准确定位行政诉判关系。在诉判关系问题上，民事诉判关系一致是一项基本原则。而行政诉讼则不一样，行政诉判关系并非完全一致。

五、基本框架

本书总体框架设计为：除导论部分介绍了问题提出、研究价值、研究现状、研究对象、基本框架以及研究方法外，主要围绕以下基本观点展开研究。

一是两大法系行政诉讼功能模式的历史演进。其中的核心问题是分析两大法系行政诉讼功能模式的历史发展过程与发展趋势。其中，英美法系主要以英国、美国为研究对象，大陆法系主要以法国、德国为研究对象，比较与梳理其行政诉讼在历史发展过程中呈现的不同的社会背景、不同特点以及发展趋势。

二是我国行政诉讼功能模式选择的法理分析。其中的核心问题是分析行政诉讼功能模式的法理基础，以及主观诉讼与客观诉讼之间的内在逻辑关系。一个国家的行政诉讼功能模式的选择是行政诉讼法学的基础性问题，关系到一个国家的行政诉讼制度的建构。我国总体上是以司法审查为主体，以主观公权利保护与客观法秩序维护为两翼的功能模式，具有宪法学以及行政诉讼法学的理论基础。

三是我国行政诉讼功能模式下制度构建的逻辑路径。其中的核心问题是，我国行政诉讼制度究竟是以主观公权利保护为中心还是以客观法秩序维护为基点进行制度设计。针对我国现行行政诉讼制度不是以当事人的诉讼请求或权益保护为核心安排的，相反是围绕具体行政行为构建的现状，我们认为，该机制无法给予相对人充分的权利保护。因此，宜以“主观公权利保护”与“客观法秩序维护”两条逻辑路径完善我国行政诉讼制度。

四是主观公权利保护路径下的行政诉讼制度完善。主观公权利保护路径下行政诉讼制度的完善主要涉及主观公权利请求权与受案范围、原告资格、诉讼类型以及判决之间的关系问题。主观公权利保护路径下，我国行政诉讼制度应当以“主观公权利请求权”为逻辑起点，厘清主观公权利、请求权、原告资格、受案范围、诉讼类型以及判决之间的关系，建立诉讼类型制度，理顺请求权与判决之间的关系，尽可能地为主观公权利保护提供充分有效的救济机会。

五是客观法秩序维护路径下的行政诉讼制度完善。客观法秩序维护路径下行政诉讼制度的完善主要涉及应当构建哪些客观诉讼类型、行政审判究竟采当事人主义还是职权主义、诉判关系是不是绝对一致、行政判决的完善等四个方面的问题。客观法秩序维护路径下，行政诉讼法修改应增加禁止判决形式、增设公益诉讼、增设预防诉讼，充分认识我国行政诉讼模式倾向于职权主义。在诉判关系问题上，从客观法秩序维护的角度，行政行为的违法性与有效性并非一致决定了行政诉判并非完全一致。因此，行政诉判关系是一致性与非一致性的统一。

六、研究方法

任何学科的研究方法都是多元的，很难讲哪种方法就是唯一的或是最好的。同样，研究行政诉讼法学的方法应该是多种方法的统一。本书综合运用了逻辑分析法、比较分析法、规范分析法、历史分析法。

本书首要的分析方法就是逻辑分析法。所谓逻辑分析法就是以纯粹抽象的形式去研究对象的本质，从本质关系的展开中展现对象发展的过程，并以逻辑的形式展示客观事物发展的内在的、必然的过程，使客观事物变得更加清晰。运用逻辑的方法，首先要明确概念。有了明确的概念，下一步就是要建立概念之间的联系，以形成理性认识的体系。本书全篇贯穿了逻辑分析方法，从分析世界范围内的两种行政诉讼功能模式（主观公权利保护和客观法秩序维护模式）、两种理想类型及其与模式相适应的行政诉讼程序构造特点入手，其价值在于为我们认识行政诉讼程序构造提供分析工具。在此基础上，对我国行政诉讼模式作出选择。我国行政诉讼应定位为客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点，具有宪法学以及行政诉讼法学基础。最后，进一步对客观法秩序维护功能模式作出制度设计。因此，本书清晰地展示了行政诉讼功能模式研究的内在逻辑结构。

其次，本书运用最多的就是比较分析法。比较分析法是科学研究经常运用的方法之一，比较分析法有助于把握一事物区别于其他事物的特征，从而也利于把握事物的本质属性。本书对比较分析法的运用主要体现在：由于世界各国的政治状况、历史阶段、文化底蕴、宗教伦理、地缘环境等因素的不同，各国的行政诉讼功能模式，在不同的历史时期和不同地域亦有所不同。我们主要以两大法系的代表性国家为考察对象，试图通过分析美国、英国、法国、德国、日本等五国的行政诉讼功能模式的历史发展及其呈现的特点为基础，为我国行政诉讼功能模式的研究提供借鉴。

最后，本书也运用了规范分析法。规范分析法是法学的基本研究方法，它把法作为一种自在的系统来进行研究，有其自身的发展规律，不受外界、人力因素的控制。因此，本书总是运用宪法、行政法、诉讼法的基本原理，把诉讼法的一般原理与行政诉讼的特有原理研究统一起来，从宪法、行政诉讼法层面分析我国行政诉讼功能模式的理论基础，并对我国行政诉讼功能模式作出理性选择。

此外，我们还运用了历史与逻辑相统一的分析方法。所谓历史的与逻辑的相统一，本质上是主观思维与客观实际相统一。作为一种思维方法，它是思考问题以及理论研究的一种基本的方法。这种方法要求历史的起点从哪里开始，逻辑的起点也应当从哪里开始。历史的方法需要逻辑的方法补充其不足，逻辑的方法也需要历史的方法弥补其缺陷。但是，二者相统一的方法，并不是二者的简单相加，而是它们的有机融合。运用历史与逻辑相统一的方法，从整体方面呈现出来的是逻辑的方法，逻辑的方法是核心，而历史的方法则成了外部的表现形式。比如，本书在认识行政诉讼功能模式时，并不是单一地运用逻辑推理，而是从世界各国行政诉讼产生的历史的角度，去认识行政诉讼功能模式，有利于我们全面把握行政诉讼的本质特点与特殊性。