第四节 本书的研究方法

社会科学的研究在很大程度上依赖于研究者所采用认识论和方法论的有效性。作为社会科学之一的法学亦不例外，综观古今中外的法学研究，凡是在法学理论研究或者法律实践中对人类知识有所增益的研究者无不在法学方法（大陆法系多称之为法学方法论Methodenlehre der Rechtswissenschaft，英美法系多称之为法律方法Legal Method）上精心锤炼、细致反思和勇敢超越。我们所熟知的法学流派大多以其法学方法上的特征命名，如11世纪、12世纪在意大利、法国、德国形成的注释法学派（The School of Glossators）和评论法学派（The School of Commentators）[137]，启蒙运动时期以格劳秀斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠为代表的自然法学派（Natural Law），19世纪德儒冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861）开创的历史法学派（Historische Rechtsschule），19世纪法国奥古斯特·孔德（Auguste Comte，1798—1857）以“实际验证”为中心的法实证主义（Legal Positivism），19世纪英国约翰·奥斯丁（John Austin，1790—1859）开始的分析法学派（Analytical Jurisprudence），英国人H.L.A.哈特所开始的新分析法学派，奥地利人凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）开创的纯粹法学派（Reine Rechtslehre），拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949）开始的新康德主义法学派（Neokantianism）[138]。法学的研究之所以需要首先研究方法，是因为在我们随身携带的精神行李中就已经包括了方法——不管我们是不是已经知道这一点。基于这种方法论上的自觉，中国法学界关于权利理论的研究在近年来已经发展出不同于传统政治叙事为主要特征的法学研究。囿于实践的束缚，法学方法上的创新仍然在理论和实践的“阐释断裂”中徘徊。结合本书关于宪法人权中一组“权利群”的探讨，笔者试图借助研究方法的精细化以及对问题的反思来弄清楚相关权利保障的理论和制度问题。至于这种方法论上的“拿来”和“锤炼”在多大程度上对经济、社会、文化权利保障的理论和实践有所“增益”，效果只能交付学人公评。

一、规范实证主义的研究方法

恰如德国哲学家黑格尔（Friedrich Hegel，1770—1831）在《法哲学原理》中有言：“法一般来说是实定的。”根据黑格尔的解释，就法律权威的形式来源而言，实定法知识是实定法学的指导思想，就法律得以有效的内容来看，历史发展到一定阶段的特殊民族性、法律体系在适用上的必然性以及实际裁判所依据的规范都决定了法的实证品格。[139]故此，本书所采用的研究方法首先是“实证主义”的（Legal Positivism/Rechtspositivismus）[140]，即作为一套体系化的人定规则，在任何法律体系中，任何关于一个法律规范的有效性问题都取决于其被实定化了的法源（Rechtsquelle/Source of Law/Legal Authority）。由于宪法规范需要在一个国家有效地贯彻和实施，基本权利研究的实证化在一方面仰赖于规范的有效形式，另一方面又有可能关涉到规范之背后的价值争议。“事实、规范和价值”的探讨在真实的法律世界中变得可能异常复杂难测，然而，宪法仍然可以在事实和价值的争议泥淖中被视为一种凝结和负荷了价值的“根本规范”，而这种根本规范本身也可以被当作“实定化的超实证法”[141]。故此，本书采用的研究方法还是规范主义的。对于基本权利的探讨而言，宪法所规定的各项权利所组成的规范体系究竟可否被视为封闭的？基本权利规范如何回应人的价值争议甚至是道德争议呢？笔者认为以哈特（H.L.A.Hart，1907—1992）、科尔曼（Jules Leslie Coleman）为代表的包容的法实证主义（Inclusive/soft legal positivism）可以将社会围绕基本权利的价值争议圆满地予以回应，基本权利的规范固然是实证的，但在这些宪法规范的“价值锁定”和“价值负荷”过程中，规范主义绝不应该被视为一个一劳永逸的封闭体系，而应该是一个开放、包容而又能回应社会争议的体系。综合前述，笔者在本项研究所秉持的立场是一种“规范实证主义”（Normative Positivism），而这种规范实证主义又不是意在构造一个关于宪法人权理论的封闭结构，从本质上来说，本书的研究方法又是包容的。

二、法解释学研究方法

本书尝试运用现代的法解释学的方法看待和认识基本权利的实证化。如伽达默尔所言，解释（Auslegung）意味着“让自己的前概念发生作用，从而使本书的意思真正为我们表述出来……我们把解释视域的获得看作一种视域融合（Horizontverschmelzung/Fusion of horizons）”[142]。解释学的方法假定人们将所创造的主体或者交互主体间的意义看作他们与世界的某种互动，阐释学者试图通过还原或者复原对客体现象所附加的意义来理解社会现象。（Orlikowski & Baroudi，1991）。卡尔·拉伦茨（Karl Larenz，1903—1993）则将哲学上的解释学的方法成功运用于法学，在拉伦茨看来，“作为理解之学问的法学”是透过解释来理解语言的表达方式及其规范意义。[143]依德国著名宪法学家康拉德·黑塞（Konrad Hesse，1919—2005）的见解，宪法解释的任务不仅仅是为判决而为之，而是在一个合理的与可得事后审查的程序中，将合宪的、“正确的”结果发掘出，并以合理的与可得事后审查的方式证立这一结果，经由这种方式达到法律的明确性与可预见性。[144]传统宪法解释学以“文义解释、体系解释、历史解释和目的解释”为基本研究方法并取向于“客观解释理论”。我国有学者认为大陆法系法学之最初形态或者主流形态就是法教义学，即通过对法律规范内部结构的分析和阐释的习得，为法官提供一套从法律条文推导出具体案件判决的方法和规则。这种法解释学方法的体系化的主要功能在于构建一套合理的概念和逻辑体系，使得抽象而呆板的法律能够在面对具体细微而不断变迁的社会现实时具有可适用性。[145]法阐释学（Rechtsdogmatik）的概念预设了具有权威性的宪法文本，法释义学的活动基本是在不质疑规范文本效力的前提下，探求规范文本的意义，并将其实用于具体的案件。康拉德·黑塞在总结和批判传统解释方法时认为，传统客观主义解释理论只能有限地达到宪法解释的目的。晚近德国联邦宪法法院已将政治、社会、历史的关联性、恰当正确的判决结果、由规范调整的生活事实对于确立规范内容的意义等要素融合进了宪法解释的过程。[146]我国台湾著名宪法学者苏永钦教授认为蓬勃发展的法释义学在当下面临四个方面的困境：（1）直接移植造成的混乱完全忽略了代表主权国家存在的宪法不适合。以处理人权与公共利益的冲突为例，其差异通常会反映在各国宪法对于不同法益的权衡，落实人权保障的组织程序，乃至政府的分权方式上，而跨国移植的混乱往往忽视了这些差异。（2）释义学明显脱离文本。由于解释对象在架构上的差异，移植的结果反而冲击了宪法原来的文本结构。（3）新旧规范间冲突隐现。反映社会现状和发展前景的法律增修条文和原来的宪法文本之间隐隐然存在某种典范性的冲突，而学说和实务没有意识到这样的冲突。（4）规范与现实的落差扩大。借由解释把新的社会事实吸纳入规范的内涵，往往造成了一种合理化的违法。[147]故本书在权利研究上将继承传统法释义学的文本、历史、体系和目的阐释的基本方法。同时，在尊重实定法的规定上，将权利规范的用语（der Ausdruck）、条文（der Rechtssatz）或规定（die Regelung）都放在一个整体的法律体系中，再用整个法体系去涵摄个别用语、条文或规定的具体意义，亦即本书所使用的法阐释学将借鉴伽达默尔所谓“诠释学循环”（Der Ausdruck Hermeneutischer Zirkel）的方法克服当下阐释学在规范与现实之间的困境。

除此之外，本书还将借助霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879—1918）的权利分析理论来勾勒出整个经济、社会、文化权利所在的整体框架，这个框架的构建借助了霍氏权利理论下“公民—义务”相互交织的密切关系，笔者的理解框架如下表1-2所示。

表1-2 经济、社会、文化权利的解释结构（Interpretive Structure）

三、系统功能主义研究方法

正如台湾地区学者项程华所指出的，基本权利所涵盖的范围，若是以社会为基础的观点而言，即人民的生活范围。宪法基于“生活领域”的不同，规定有不同的条款，形成不同的保护功能与作用，以建构出不同体系的衡量基准，这种区分称为“系统”。[148]由此社会系统理论的出场无疑可以提升宪法的解释方法，借由基本权利涵盖“社会生活领域”的不同而对其规范功能做一个系统的阐释。故本书将运用社会系统理论这一研究方法来分解实证宪法和国际法中关于经济、社会、文化权利的规范，探求如何实现宪法的终极目的——保护人民。引领风骚数十年的功能学派在社会科学研究领域产生了巨大的影响，其中包括美国社会学学者塔尔科特·帕森斯（Talcott Parsons）、德国社会学学者尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）[149]。帕森斯以类比生命体系提出了四种典范（four-function paradigm）而著称：A（适应）、G（目标达成）、I（整合）、L（模式维护），他发现社会就像人体或其他有机生命一样，也是一个由多个次体系组成的大体系，不同的次体系分别承担不同的功能，而在次体系内部又有类似的功能分配。[150]

四、比较法学研究方法

相关的资料和经验研究表明，经济、社会、文化权利的保障问题是一个全球性的人权难题。这不仅是因为“第二代人权”在理论上面临来自传统以“自由权”为核心思维范式的诸多质疑和挑战，也在于各个国家在权利内涵的形塑和实践中都结合了各自的法律传统。对于发展中国家而言，经济、社会、文化权利的保障还关涉到发展模式、消除贫困等各个方面的挑战。所谓比较者，比较对象必须既存在某种“通融”又存在某种“差异”，“通融”使得比较研究可以找到连接点，而“差异”使得比较研究有借鉴和“拿来”的意义。本书将采用的“比较研究”（Comparative research）立足于不同法律体系之差异而又找到它们在国际人权保护上的共通之处。为此，本书将首先立足于具有不同基本权利保障传统的两大法系之间寻找一种“特征间类比”（featureby-feature comparison），这些特征之间的类比与本书所论述的主题紧密相关。例如，本书将选取两个大陆法系的代表性国家——德国和日本的基本权利保障理论和两个普通法系的代表性国家——英国和美国的权利保障法理，通过他们在经济、社会、文化权利保障方面的“特征”进行对比、分析来认识这组权利的属性、要求和实践难题。其次本书将不止停留在西方法理的引介和分析上面，结合论域的问题意识，本书将通过一种“理论旅行”将人类文明的有益法理移植到发展中国家和法治后进地区。这种法理旅行并非简单的“拿来”和“套用”，也不意图“毕其功于一役”，而是要将理论旅行置于发展中国家的具体法理语境中，以发展中国家和非西方社会的“本地视角”（Local Perspectives）来和所移植的理论进行一种深度的“对话”和“商谈”。在这种对话和商谈中，发展中国家的理论智识不只是被动的接受，而是一种积极的“给予”，此所谓“通过接受而给予、通过给予而接受”（Giving by Receiving and Receiving by Giving）。本书认为那些被主流法律理论所忽略的地域和地区并非一片文化和制度的荒蛮之地，而应该是一片文化更新和制度创新的希望田野。故此，本书将重点关注南非和印度的经验。以“彩虹国度”而著称的南非在宪法的“典范转移”（Paradigm Shift）方面可谓开“第三波民主化”之先河。在经济、社会、文化权利保障领域，南非宪法法院从Grootboom 案（2000）[151]中的“宣告性救济”和“个别救济”模式成功地在民主和法治的基础上发展出Olivia Road案（2008年）[152]的“宪法对话模式”，即南非宪法法院通过对转型时期宪法所凝结的价值共识的理解和阐释，要求在经济、社会、文化权利保障领域中，行政机关和权利请求人必须实现“商谈”和“对话”。这种救济模式相较于爱尔兰最高法院在1989年O’Reilly v. Limerick Corporation案[153]中固守权力分立原则下，议会享有完全的立法裁量而法院对人权救济爱莫能助的情况大有进步意义。在“商谈”理论被广泛谈及的今天，南非宪法法院和南非的宪法学者、人权律师并没有坐收理论移植带来的虚假繁荣，而是用“行动和变革”默默改变了现实，这一点诚为我国人民可以借鉴之处。

五、案例和经验研究方法

法律论证有别于一般的说理辩论，其关键在于通过有效“法源”的查找在具体案件中理解法律对具体的案件事实和法律现象予以法规范上的评价。“案例分析法”是一切法学研究领域中的一门基本功。无论罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870—1964）卷帙浩繁的《法理学》，还是毛茨（T.Maunz）和杜里希（G.Dürig）精致实用的《德国基本法评论》（Grundgesetz-Kommentar），案例研究都占据着基础性作用。普通法系国家的案例研究之深广程度自不待言，传统大陆法系国家如德国、法国和日本的公法研究越来越依赖将其结论建立在案例的说服力上。在真实的宪法和人权案例中，研究者不但可以找到法律实务界对类似问题处理的意见和结论，更重要的是，研究者可以发现：法官（无论多数意见或少数意见法官）的推理和论证会显示出一种精致独到的“法律确信”（Opinio Juris）。这种“法律确信”在漫长的判例累积过程中，恰如丹宁勋爵（Lord Denning）无比生动地形容，“初为涓滴，后成溪涧，终至洪流”。故本书的理论无疑在很大程度上还建立在成文法之外——案例法。由此，笔者采用“案例或事例分析法”就显得尤为必要。本书将在吸收判例法精髓的同时结合欧陆法律体系自身的特点使得法律规范和实在案例能有机结合、相得益彰。本书主要援引了英国、美国、德国、日本、南非、印度、中国的相关案例，分析经济、社会、文化权利如何在立法保障、行政保障和司法救济之间最终实现。在案例分析的技术路径上，本书将采用“IRAAC模式”来进行案例分析，试图通过Issue（问题）—Rules（规则）—Analysis（分析）—Application（适用）—Conclusion（结论）的论证模式全面展开“案例或事例分析法”。

图1-1 IRAAC案例分析模式

另外，此处需要指出的是，经济、社会、文化权利研究的案例分析法不仅对国内法院十分适用，而且适用于国际性裁判机构。例如，欧洲人权法院在保障经济、社会、文化权利方面已经累积了相当的判例，运用这种IRAAC案例分析法分析欧洲人权法院的判例将会促进和增益我们对这些权利的了解。除此之外，在适用这种IRAAC案例分析论证模式的时候，本书将力求结合论题明晰、逻辑清晰的要求搜集具有代表性的国别和国际案例，通过类型化的比较使得多种保障模式和保护路径之间的特点、特征和效果得到一个完整的呈现。