第二章 定金制度的基本问题

第一节 定金的概念与特征

一、定金的概念

（一）界定定金的不同方式

关于定金为何有不同的界定方式，举以下例子以资说明：

第一，定金是债的一种担保方式，是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。[1]

第二，定金云者，谓因订立契约，由当事人一方交付他方之金钱或其他代替物也。[2]

第三，定金是合同当事人一方为了担保合同的履行，预先支付另一方一笔金钱的行为。[3]

第四，所谓定金，是指由双方当事人在合同中约定，一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或者其它代替物，以担保合同的履行。[4]

以上四个概念的界定角度，分别是定金制度、交付的标的物、交付行为、约定行为。将定金当作定金制度的简称是可行的，不过在多数情况下，定金一词是指定金法律关系中的交付方所交付的标的物，因此在界定定金时宜从交付的标的物的角度着眼。实际上，自清末修律至今，我国关于定金的论著通常也是从交付的标的物的角度界定定金的，本书也采这种立场。至于以定金一词指称定金制度，根据表述本身及语境不难判断，从而不会因为将定金界定为交付的标的物而引起术语使用上的混乱。将定金界定为交付行为或约定行为则不甚妥当，无论是交付所约定的定金还是就交付定金进行约定，系争行为本身均不宜被称为定金。

（二）定金概念涉及的要素及分歧

前述四种定金概念，除界定的角度不同外，也有标的物类别（金钱，抑或金钱或其他代替物）与功能（是否仅为具有担保债权实现功能的违约定金）等要素（特征）方面的差异。[5]倘若比较交付的标的物的角度以及其他角度的各种定金定义，就会发现论者在下定义时涉及的要素繁多，并且在表述同一个要素时也有分歧。本书择学者之主要观点如下：

1.定金者，契约当事人一方或双方在契约之着手履行前随时交付之金钱或其他有价之代替物也，因此成立之契约称定金契约。此契约虽如后述有种种目的，但其根本目的不外确保契约之成立或履行，故有确保契约效力之性质。[6]

2.定金者，当事人之一方在契约着手履行前对于他方所交付之金钱或其他之物也。[7]

3.定金（拉丁文Arrha，法文Arrhes，德文Angeld/Draufgabe，英文earnest money），谓当事人于契约订立时或代价支付期限以前，由一方交付于他方之金钱或其他有价物。[8]

4.定金者，乃以确保契约之履行为目的，由当事人之一方交付他方之金钱或其他代替物也。[9]

5.定金，是合同的当事人一方，为了证明合同的成立和担保合同的履行，依照法律规定或者当事人约定，在应该给付的数额内预先向对方交付一定金钱的担保形式。[10]

6.定金是以担保债权的实现为目的，依据双方当事人的约定，由一方在合同订立时或合同订立后至合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方的一定数额的货币。[11]

7.定金实际上有狭义和广义之分。狭义的定金是指担保合同履行的定金，即在合同订立之后、履行之前，一方为担保合同的履行而付给另一方的一定数额的金钱。《担保法》所规定的定金更像狭义的定金。广义的定金是指为担保合同的订立、生效、履行或者解除，而在合同的订立、生效、履行或者解除之前交付给对方的一定金额的金钱。《担保法解释》规定的定金是广义的定金。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方为定金接受方。[12]

8.由于定金制度并不统一，且不同种类的定金差异也很大，所以对定金进行定义较为困难。从违约定金的角度而言，定金是指为担保债权的实现，而由一方当事人向对方当事人预先交付的一定数额的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。[13]

9.所谓定金，指在债权债务关系中，为担保债的履行，一方当事人在债务履行前预先向对方交付的一定数额的金钱或实物。[14]

10.定金，是指在债务以外当事人之间又约定交付一定数额的金钱，该金钱的得失同债务履行与否联系在一起，并通过定金罚则对双方当事人产生双向压力，如因可归责于定金交付方的原因致合同不能履行，则定金应予没收，如定金收受方不能履行则应双倍返还定金交付人，以此促使双方当事人积极履行债务，保障债权实现。[15]

11.定金，是指为担保合同债权的实现，由一方当事人向对方当事人预先交付一定数额的金钱。[16]

12.定金，是依法律规定或双方约定，在法律规定的范围内，当事人一方于合同履行前给付对方的一定金钱。[17]

13.定金是以担保债权的实现为目的，依据双方当事人的约定，由一方预先给付对方的金钱或其他替代物。[18]

14.定金是指为担保合同的订立、成立生效、履行，当事人一方向对方给付的一定金钱或代替物。[19]

以上关于定金的定义涉及的要素有：

第一，定金的发生根据。在这些定义中，多数认为定金的发生根据是双方的约定，也有的称依照法律规定或当事人的约定（上述定义5；上述定义12）。

第二，定金的当事人。上述对定金的定义均提及了定金是一方当事人向另一方当事人交付的。

第三，定金的功能。多数论著提及了定金的功能，其中有的论著（上述定义11）仅从债权担保功能的角度界定定金，如此界定的定金只能指违约定金；有的论著（上述定义5）提及了定金的证明合同的成立和担保合同的履行两种功能；有的论著（上述定义14）提及了担保合同的订立、成立生效、履行三种功能；有的论著（上述定义8）指出不同种类的定义差异很大，进而仅界定了违约定金；有的论著（上述定义7）则明确可以有担保合同的订立、生效、履行或者解除四种功能。另外值得注意的是，民国时期的论著及我国台湾地区学者的论著有的自债权确保的角度理解定金的功能（上述定义1；上述定义4）。

第四，交付的标的物。关于交付的标的物，论者见解不同，有的称金钱或其他替代物（上述定义13），有的称金钱或实物（上述定义9），有的则称货币（上述定义6）。

第五，定金的交付时间。在此方面，有的定义仅简单地称预先交付，有的定义则详细地表述了定金的交付时间（上述定义7，称合同订立之后、履行之前或者在合同的订立、生效、履行或者解除之前）。

第六，定金的比例性。多数定义提及了定金的比例性，表述方式有所差异，比如在应该给付的数额内（上述定义5），按照合同标的额的一定比例（上述定义6），一定数额（上述定义11），一定金钱或代替物（上述定义14）。

第七，定金的作用机制。有的定义（上述定义8；上述定义10）提及了定金的作用机制，亦即交付定金的一方丧失定金返还请求权，收受定金的一方双倍返还定金。

（三）本书的界定

本书认为，为妥当地界定定金，准确而无偏狭之弊，并且表述不至于冗长，在下定义时应兼及以上七方面要素，同时如果某要素涉及的内容较多，则不必全面概述之，仅提及重要内容即可。基于此种考虑，本书将定金界定为：定金是指根据当事人的约定，为担保合同的履行等目的，一方按照合同标的额的比例交付给另一方的金钱或其他可替代物，交付通常应在目的达成前进行，交付目的的达成主要借助的是交付方丧失交付的标的物或者收受方双倍返还标的物。

下面结合以上七方面要素，对本书的定金定义作如下说明：

第一，定金的发生根据。在我国现行法上，定金的发生根据仅为当事人的约定，而不会是法律的规定，故此称“根据当事人的约定”。

第二，定金的当事人。定金与某个合同有密切联系。如果是解约定金、违约定金，则定金的交付及收受方是主合同的当事人。如果是立约定金，交付及收受方为拟订立本约的当事人。如果是成约定金，交付及收受方为定金约款所附着的合同的当事人。但下定义时如将定金的当事人实际上也就是某个目标合同的当事人分别论述清楚会颇为累赘，因此，本书将定金当事人也只笼统地称“一方”“另一方”。

第三，定金的功能。立约定金、成约定金、解约定金、违约定金的功能各不相同，如果都加以论述会使定义过于冗长。由于违约定金最具重要性，本书称“为担保合同的履行等目的”。

第四，交付的标的物。由于交付可替代物也可以使当事人实现其目的，定金不应以金钱为限，因此，本书称“金钱或其他可替代物”。

第五，定金的交付时间。本书将这一要素描述为“交付通常应在目的达成前进行”，之所以如此表述，是因为成约定金的交付与当事人目的的达成是同时发生的，并无时间上的先后可言。

第六，定金的比例性。关于此要素，本书称“按照合同标的额的比例”，没有言及在法律规定的上限内，以免表述繁复。

第七，定金的作用机制。本书的定金定义表述为，“交付目的的达成主要借助的是交付方丧失交付的标的物或者收受方双倍返还标的物” 。之所以称“主要借助”，是因为成约定金目的的达成——使目标合同成立或生效，不需要借助定金罚则，交付标的物即可。

二、定金的特征

（一）适用范围的广泛性

定金制度具有多种功能，并且在有的立法例中也被规定在债法总则部分（如《德国民法典》第336—338条），但该制度不适用于无因管理、不当得利、侵权行为之债权。[20]立约定金、成约定金、解约定金与合同债务的关联甚为明显，不可能在非合同之债中适用。违约定金是担保债权实现的手段，似乎非合同之债的债权也可借助定金加以担保，但无因管理等法定之债在成立之后，债务人应尽快履行义务，不存在债权人向债务人授予信用，由其在一段时间经过后再履行债务。即使是法定债务关系中的金钱债务，债务人交付定金以担保其嗣后会履行余下的部分也无实际意义，充其量只是部分支付赔偿金而已。在债务人不支付金钱的情况下，债权人申请支付令或者在取得执行根据后申请强制执行是更为有效的维护利益的措施。

在明确定金的适用范围为合同债务关系后，有两个方面的问题值得探讨：

第一，定金是否适用于单务合同。有学者认为，单务合同的债务人，为担保自己债务的履行，也可以向债权人给付定金。[21]本书认为，若不坚持定金的特征必须包括作用机制的双向性，否则即不成其所谓定金，则违约定金也能适用于单务合同。立约定金、解约定金也可适用于单务合同。成约定金本来就无作用机制的双向性可言，适用于单务合同更无障碍。

第二，有学者认为，有些合同依性质不宜适用定金担保，如保险合同、借款合同、供用电合同等。[22]该论述应当是针对违约定金而言，不过即使是违约定金，就其所列的三个例子来说，供用电合同不适用定金的理由并不充分。至于保险合同，鉴于双方当事人的义务分别为交付保险金以及赔付，违约定金无适用的必要。关于借款合同，有学者指出，《合同法》第200条[23]规定，应当按实际借款数额返还借款并计算利息，若在借款合同中约定借款人向贷款人支付一定数额的定金，等于减少了实际使用的借款数额，定金没有利息，借款按贷款利率计算，显然对借款人有失公平，因此，借款合同中不适用定金，应按实际借款数额还本付息。[24]该见解可资赞同。另外，借款人需要金钱，如其又要交付金钱充作定金，会使借款人原本的财产状况更加恶化，因此借款人交付金钱与借款合同的性质相悖。不过，借款人交付其他可替代物或贷款人交付定金并非完全没有可能或者完全没有现实意义。

（二）意定性

我国曾有行政法规规定了法定定金。1983年实施的《建设工程勘察设计合同条例》第7条规定：“按规定收取费用的勘察设计合同生效后，委托方应向承包方付给定金。勘察设计合同履行后，定金抵作勘察、设计费。勘察任务的定金为勘察费的百分之三十，设计任务的定金为估算的设计费的百分之二十。委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的，应当双倍返还定金。”该行政法规早已废止，就我国目前的法律规定来说，并无根据法律的规定须创设定金法律关系的问题。因此可以说，定金具有意定性，亦即是否创设定金法律关系以达成某种目的由当事人自行确定。

法律之所以不宜对定金法律关系的创设作强制性要求而是应委诸当事人自行决定，原因在于：立约定金法律关系的创设使当事人的关系介于不订立合同与订立合同之间，而以定金罚则制裁作为确定最终是否缔约的砝码，法律强制要求建立立约定金法律关系会给交易平添周折；成约定金使得合同的成立、生效的要求增加了，法律也不应如此给民事活动施加额外的负担；解约定金法律关系的创设使合同关系得以松动，只能由当事人自行加以决定；法律上规定的违约救济措施足以保护债权人的利益，具有惩罚性的违约定金自以交由当事人自我决定是否创设为宜。

除发生上的意定性之外，定金的意定性还有其他内涵：第一，定金的类型由当事人自行约定。当事人在约定定金时，总是会约定其为某种性质的定金。当事人也可以约定所交付的定金具有多种性质。比如，当事人可以约定以定金的交付为合同成立或生效的条件，并且约定在定金交付后，该定金还用于担保合同债务的履行。在这种情况下，定金即兼有成约定金与违约定金的性质。第二，交付的标的物由当事人自行决定。交付的标的物是金钱还是其他可替代物，如系金钱的话为何种货币，如系其他可替代物的话为何种可替代物，均由当事人协商确定。第三，定金的数额由当事人自行决定。《民法典》第586条第2款规定，“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力”。该条规定了定金占主合同标的额的最高比例，当事人约定的定金超出法定的比例限制的，超出部分无效。在比例限制内，具体的交付数量由当事人自行决定。第四，定金发挥作用后的处理可以由当事人自行决定。定金发挥作用后是由交付定金方收回还是用于抵扣价款，当事人可以自行决定。如当事人对此未作协商，则可以根据定金的类型、交付定金方的债务的类别来决定收回还是抵扣为妥。

（三）由一方向他方交付

《民法通则》第89条第3项规定，“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金”。《担保法》第89条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”。《民法典》第586条第1款规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”。故此，根据我国的法律规定，定金是由一方当事人向他方当事人交付的。我国的通说也认为定金应由一方当事人向对方当事人支付。但也有观点认为，定金是契约当事人一方或双方在订立契约时预先交付的金钱或其他代替物。[25]如果双方当事人均向对方交付同种货币或同种可替代物，若交付的数额也完全相同，则所谓的定金即毫无意义，若交付的数额不同，则只有差额部分才能发挥定金的作用，从而与一方交付并无差异。但是如果交付的分别为货币与可替代物，或者交付的为不同币种的货币或不同种类的可替代物，则定金可以发挥作用。因此，双方均向对方交付定金并非不可设想，但一方交付定金即可促成当事人所欲达成的目的，约定双方均需交付会给当事人自己增添麻烦并且实益不大。尽管如此，基于意思自治原则，倘若当事人约定了双方均为交付，在无其他瑕疵的情况下，不宜否定该约定的效力。

在明确定金通常由一方当事人向他方当事人交付之后，进而需要注意以下两点：

第一，定金的当事人即为目标合同的当事人。通常所说的定金由一方当事人交付给他方当事人，此所谓当事人自然是指定金合同的当事人，同时交付的当事人或者说定金合同的当事人也是目标合同的当事人。[26]比如，有论者认为，定金的交付人为主合同当事人的一方，不涉及合同以外的第三人。[27]之所以定金的当事人就是目标合同的当事人，主要是因为定金作用的发生主要依赖的是定金罚则，如由第三人交付定金，至少对目标合同中非收受定金的一方来说，由于不会因定金罚则遭受不利，有激励不足的问题。至于将定金交付给第三人，则与常理相悖，在现实中当不会发生。另外，就成约定金来说，第三人与目标合同的一方当事人约定由第三人交付定金或者向第三人交付定金，进而合同成立或生效，属于对合同成立或生效的不当干预，不应认可其效力。目标合同的双方当事人与第三人共同约定以交付定金给第三人或由第三人交付定金为合同成立或生效的条件，则会徒增纷扰，并无实际意义。

第二，交付定金方通常为负担金钱债务的一方。之所以交付定金的一方通常为负担金钱债务的一方，是因为其交付的定金同时可以当作价酬的一部分，或者嗣后抵作价款，从而有便利之效。但当事人约定由负担实物给付债务的一方向对方交付定金也是可行的，定金作用的发挥也不会因此受到影响，只是不如负担金钱债务的一方交付定金便利而已。比如，《加工承揽合同条例》第9条曾规定，“根据国家有关规定，定作方可向承揽方交付定金”。有论者曾基于该规定探讨承揽方向定作方支付定金的“反付式”定金约定是否具有合法性。其认为，在此种情形下，仍应承认定金交付之合法性。承揽方为争取业务，以一定货币为定金，作为签约条件，完全符合定金担保所具备的特点：（1）确保合同履行，表明自己的信誉和决心；（2）给付定金增强了对承揽方的约束力，亦是对定作方的一种拘束；（3）定金担保为保障双方权益而设，由承揽方向定作方给付定金也不会损害国家和社会公共利益，故无作限制之必要。[28]该论述针对的是法律规定金钱债务人可交付定金的情形，在不存在此类规定的背景下，其见解也是成立的。

（四）标的物为金钱或其他可替代物

关于交付的标的物为何，论者见解不同，大致有四种观点：

1.最为狭隘的观点认为，定金的标的只限于金钱，不应包括其他替代物、有价证券等。[29]理由是，既然我国现行法律将定金作为一种独立的担保方式加以规定，如果将其标的扩大到一切替代物和有价证券，那么势必会混淆定金担保与质权。所以，将定金的标的限于金钱较为合适。[30]

2.有学者对上述观点作了宽松理解，认为定金担保的标的原则上以金钱为限，但金钱以外的适合用于定金担保的物，也可以设定定金担保。不过，对于金钱以外的适合作为定金的物，解释上应当从严，仅以性质上可以与金钱等同视之的物为限，如无记名有价证券。[31]

3.通说认为，交付的标的物为金钱或其他可替代物。定金的标的物通常是金钱，但当事人也可以其他可代替物作为其标的。例如，以粮食、食油等作为定金的标的。[32]之所以不可替代物不能作为交付的标的物，是因为如果受领方有违约等行为，无法进行双倍返还，从而定金罚则无从适用。

4.最为宽松的观点认为，交付的标的物也可以是不可替代物。持此说者认为，“当事人如约定以不可代替物，例如随身所戴钻戒作为定金，或移转土地、房屋等不动产作为定金，约定对方违约应加倍返还相当钻戒、土地或房屋价金之现金者，……似无不许之理”[33]。

本书认为，以上观点中，除通说外，其他三种均有不合理之处。持最为狭隘观点的论者担心将标的物扩大到一切替代物和有价证券会混淆定金担保与质权，应当说存有误会。质权的特点在于质权人就质物优先获得清偿，且在实现质权时须借助变价、折价、拍卖等手段。定金制度的价值则在于借助定金罚则实现当事人的目的，交付定金方如放弃缔约、解除合同或者违约，将遭受丧失定金返还请求权这一不利后果，收受定金方如放弃缔约、解除合同或者违约，将遭受双倍返还定金这一不利后果，亦即引导当事人的行为的是适用定金罚则带来的不利后果，从而交付的标的物不应局限于金钱，也不应仅括及性质上可以与金钱等同视之的物，其他可替代物亦可。不可替代物不适于作为标的物的原因是收受方无法双倍返还。另如论者所说，即使可以折合为现金，折合的标准也很难掌握。[34]倘若不坚持定金罚则给收受定金方带来的不利影响一定是除返还交付方所交付的物之外另行返还等量的相同的物，并且交付定金方所交付的物的价格易于确定，则可将定金标的物的范围再放宽，不以可替代物为限。就成约定金来说，定金的交付为合同成立或生效的条例，不存在罚则问题，从而标的物不以可替代物为限。

（五）比例限制性

关于定金与主合同标的额的比例限制，我国的法律规定前后有所变化。《经济合同法》《民法通则》均未规定定金的比例限制。1983年的《建设工程勘察设计合同条例》第7条规定，“勘察任务的定金为勘察费的百分之三十，设计任务的定金为估算的设计费的百分之二十。委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的，应当双倍返还定金”。《担保法》在制定的过程中决定规定比例限制。据全国人大法工委民法室的释义（以下称《担保法释义》），规定比例限制的原因是，此前我国经济活动中的定金数额的确定主要是依当事人的约定，所以，近年来出现了定金在合同价款总额中比例过大的情况。有的已超过合同标的额的50%。接受定金的一方没有履行合同，所以，给付定金的一方即要求对方返还双倍的定金，这样给付定金的一方就得到了超过合同价款总额的金额，很不合理。定金应起到担保的作用，不同于预付款，无需太高数额。[35]在《担保法》起草的过程中，曾规定定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的25%。在审议修改的过程中，有的委员认为定金的数额比例规定得太高，应当适当减少。最终，《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”[36]关于该比例规定，《担保法释义》指出，规定定金不得超过20%的数额可以起到担保主合同的目的，如果接受定金的一方违约，需双倍返还定金，返还的数额也只有主合同标的额的40%，比较合理。同时，对利用高额定金获取不正当利益也可起到抑制作用。[37]《民法典》延续了对比例的限制，其第586条第2款规定：“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力……”

值得注意的是，有学者认为，《担保法》仅规定了定金数额的上限而未规定其下限是不妥当的。事实上，如果定金比例幅度太低，例如100万元的标的额，仅以1000元作为定金，显然会使定金形同虚设，不能起到定金担保的作用。所以，为能真正发挥定金担保的作用，法律在规定定金数额上限的同时，亦应规定定金的下限。这一比例，有学者建议为10%，也有学者多人以5%为妥。[38]本书认为，为免给遭受定金罚则制裁的一方带来过于不利的后果，甚至使创设定金法律关系具有“赌博”的色彩，规定上限是有必要的，但规定下限未免对当事人的自我决定干预过多。是否借助定金制度实现某种目的由当事人自行决定，在法定比例上限内，定金的数额具体为多少也应由当事人协商确定。

此外，有学者认为，《担保法》关于定金数额的限制性是针对违约定金而言的。那么，其他种类的定金是否亦适用这一限制性规定？立约定金的作用在于担保合同的订立，与合同债权的实现没有直接关系，而且在合同没有订立的情况下也无主合同标的额可言，因此立约定金的数额不适用《担保法》的限制性规定。成约定金的作用在于担保合同的成立或生效，不适用定金罚则，因此，成约定金的数额也不适用《担保法》的限制性规定。解约定金是自由解约权的代价，有定金罚则的适用，与违约定金的旨趣相同，因此，解约定金的数额应适用《担保法》的限制性规定。[39]另有学者认为，在预约定金数额的约定上应不受《担保法》关于定金数额不得超过主合同标的额的20%的限制，这是因为在预约合同订立时本约合同标的的数额很可能还未明确，同时预约合同自身的合同标的在于订立本约合同，通常并无明确的标的数额约定。[40]本书认为，成约定金与其他几类定金性质差异甚大，宗旨在于凭借特定数额的金钱或其他物的交付使合同成立或生效，无罚则问题，从而不应有比例限制。[41]

关于立约定金不应受比例限制的观点，有学者提出了反对意见。其认为，一方面，对立约定金的数额不加限制，将可能导致定金数额约定过高，考虑到立约定金主要适用于商品房买卖合同，这对消费者权益的保护殊为不利。另一方面，绝大多数预约对合同标的价款均有约定，即便该价款在主合同中可能有调整的余地，也并不妨碍立约定金上限的计算。即便双方在预约合同中对价款未做约定，在适用定金罚则时法院亦可参照订立合同时标的物的市场价值来确定罚则适用的范围。[42]该观点有一定的道理，但认为绝大多数预约对合同标的价款均有约定恐怕并无实证依据。本书认为，为免定金不利益过高，立约定金也应有比例限制。创设立约定金法律关系时，目标合同的标的额如能确定，当事人直接在法定比例限制内约定定金的数额即可。如果目标合同的标的额难以确定，在嗣后订立了目标合同的情况下，立约定金目的达成，无适用定金罚则的问题，不会引发争议。如果目标合同未能订立，进而适用定金罚则，由认为约定的定金数额高于法定上限的一方加以举证，法院可根据当事人拟订立的本约的交易性质、交易规模等情况加以判断。要言之，立约定金、解约定金、违约定金均应有比例限制，为免条文繁复，法律针对这三种定金规定同一种比例上限是合理的。

（六）功能的多样性

单纯就形式而言，定金不过是根据当事人的约定由一方向另一方交付的一定数额的金钱或其他可替代物。凭借这一交付，定金可以具有多种功能（详见本章第二节关于定金类型的论述）。如果当事人约定以定金的交付为合同成立或生效的要件，则定金的交付使要件具备，当事人之间进而有了合同关系。借助罚则的作用，定金可以有促成订立合同并保留不缔约的机会、以遭受定金罚则的制裁为代价赋予双方解除权、担保合同的履行等多种功能。定金正是根据功能的不同而分为成约定金、立约定金、解约定金与违约定金。因此，就定金的功能来说，主要借助的是定金罚则。单纯通过交付就能使目的达成的只有成约定金。

（七）预先交付性

当事人借助交付定金或定金罚则促成某种目标的实现，因此，相对于目标的实现来说，定金具有预先交付性，否则其作用就无从发挥。所谓“预先”的时间参照点因定金类别的不同而有差异。

1.就立约定金来说，在目标合同订立之前应交付定金，倘若目标合同已经订立，交付定金即不再具有给当事人以决定是否缔约的权利之效。

2.就违约定金来说，当事人在订立主合同的同时或订立主合同之后、合同履行完毕之前进行交付，预先性体现在定金的交付早于合同履行完毕。

3.就成约定金来说，依当事人的约定，交付成约定金使得合同有效或成立，所以成约定金的交付与合同的有效或成立是同时的，严格来说无预先性。

4.就解约定金来说，其宗旨在于使当事人双方取得解除权。对于交付定金方，解约定金的交付与解除权的发生是同时的，并无预先交付性，充其量可以说解约定金相对于交付定金方实际行使解除权的时间点具有预先性。但解约定金的意义在于赋予双方当事人以解除权，当事人实际上未必解除合同，从而称解约定金相对于交付定金方行使解除权具有预先性无实际意义。对于收受定金方，其取得解除权的时间可以有两种解释：在收受定金的同时，收受定金方取得了解除权，只不过解除权的行使应以双倍返还定金为条件；收受定金方在双倍返还定金的同时享有并行使了解除权。如采前一种解释，相对于解除权的取得，定金并无预先交付性，只是相对于行使解除权具有预先交付性。如采后一种解释，相对于解除权的取得，定金的交付也具有预先性。

（八）作用机制的双向性

定金的作用机制具有双向性，即定金的交付虽然原则上是一方所为，但交付后，定金法律关系得以创设，定金罚则即可适用于双方当事人。立约定金的目的在于促成合同的订立并给双方当事人保留不缔约的机会，不缔约的代价是定金罚则带来的不利后果。可以遭受定金不利益为代价放弃缔约资格的，不是一方当事人，而是双方当事人。解约定金的意义在于使得双方当事人能够以遭受定金不利益为代价取得解除权，并非仅一方当事人。违约定金旨在以遭受定金罚款制裁这一不利后果阻止双方当事人中的任何一方违约。如果未能阻止违约，非违约方可以因定金罚则的适用获得利益。成约定金的情况特殊，定金的交付仅有使合同成立或生效的作用，无适用定金罚则可言，从而谈不上定金作用机制的双向性。假设当事人约定，双方均向对方交付某种标的物（各向对方交付金钱或某物，或者各向对方交付不同的物）后合同才成立或生效，这种约定应具有拘束力。不过，即使在这种情况下，也谈不上定金作用机制的双向性，而是双方均交付所约定的标的物使得合同成立或生效。

需要注意的是，在论及定金作用机制的双向性时，有学者使用“双向担保性”或“双方互为担保”等措词。比如，有学者认为，当事人约定定金担保后，对双方履行债务都具有担保作用，给付定金方违约不履行债务时无权要求返还定金；收受定金方违约不履行债务时应双倍返还定金。定金的此种特性可以称为双向担保性。而在人的担保或物权担保中，担保功能只是单向的，即由债务人向债权人提供担保，债权人主张担保权益，当债权人违约时，担保对其没有约束力。[43]另有学者认为，定金是主合同双方互为担保。定金担保具有双向性，担保的是双方的债权。这一点也与其他担保方式不同。保证、抵押、质押、留置的担保功能是单向的，只是债务人向债权人担保。定金对债权人和债务人都有担保功能。任何一方不履行合同，都适用定金罚则。这两个论述针对的都是违约定金。此外，还有学者认为，定金担保与其他担保方式有所不同，具有双重担保性，即对双方当事人都具有担保作用。也就是说，交付定金的一方拒绝订立合同、不履行债务或解除合同的，丧失定金；而收受定金的一方拒绝订立合同、不履行债务或解除合同的，则应双倍返还定金。[44]这一论述针对立约定金、解约定金与违约定金，涵盖面较广，但严格来说不宜以“担保”一词指称立约定金与解约定金的功能，因此在论述的对象不以违约定金为限时，最好不采用“担保”的“双重性”、“双向性”或“互为担保”这类表述。

（九）小结

以上所述的定金的特征，有的系基于通常的定金制度[45]所作的分析，否则即不成立。比如，在通常的定金制度中，仅须一方向他方为交付，但双方均向对方交付（不同的）标的物也能具有担保债权的实现等功能，因此将此种情形评价为定金亦无不可。另外，由于定金类型较多，有的特征未必对于一切定金类型都是成立的，比如预先交付性不适用于成约定金，对于成约定金实际上也不必作比例限制。有的特征则既不适用于非通常的定金制度，也不适用于个别定金类型。比如，德国法上的定金制度就没有固守作用机制的双向性，成约定金也无作用机制的双向性可言。