第一节 调解学的概念、性质和研究对象

一、调解学的概念及研究的意义

调解学作为一门学科，有其自身的研究对象和内容。但若对调解学予以明确的定义，也许仁者见仁、智者见智。为便于读者理解和内容阐述，根据通常的学科定义习惯，我们认为，根据调解学涉及的研究对象和内容，其可以定义为研究调解制度及其发展规律和调解实务的专门学科。这一定义可以涵括有关调解的理念、原则、制度、方法和技巧，以及调解的历史等各个方面的研究对象，具有内容上的丰富性。将调解作为专门学科予以研究和介绍具有以下的意义。

1．有利于推动我国调解制度的进一步发展，适应现代型纠纷解决的需要。调解在我国的历史传统尤其悠久，不仅从未中断，而且日趋发展。在长期的封建社会中，统治者以儒家的和谐思想为指导，为了适应以小农经济、血缘关系和熟人社会为主导的社会经济特点，十分重视民事纠纷的调解解决；民间调解与官方调解并存，调解形式和手段多样，为调解制度积累了丰富的经验。新民主主义革命时期，这一纠纷解决的传统在新的政治和文化理念下，得到进一步的发展，创立了以“调解为主”的马锡五民事审判方式，以及被誉为“东方经验”的人民调解制度，并在中华人民共和国成立后得到进一步发展。改革开放以来，民事审判方式虽然实现了由职权主义向当事人主义的转型，但除短暂时段对调解有所淡化外，随着纠纷解决压力的增大，其在诉讼中的地位和作用又迅速为人们所重视，人们对其在认识上也更为理性和深入。同时，人民调解、行政调解、仲裁调解、行业调解、商事调解、律师调解、公证调解、在线调解等多种调解机制或方式不断得到发展，并呈现出与诉讼调解衔接互动，以及各调解主体和机制之间衔接互动的趋势，由此产生了“三调联动”“大调解”，以及调解协议的司法确认、特邀调解、委托调解等新型调解体制机制。为了适应多元化纠纷解决机制建设的需要，2010年8月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《人民调解法》。2009年7月24日，最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》;2011年3月23日，最高人民法院发布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》;2016年5月23日，最高人民法院审判委员会第1684次会议通过了《关于人民法院特邀调解的规定》;2016年6月28日，最高人民法院发布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》；等等一系列司法解释。新型调解体制机制的产生，既面临在我国社会主义市场经济条件下纠纷日益多样化、复杂化，现代型纠纷大量增多的困境，以满足纠纷及时公正解决的现实需要，亦对我国调解制度和实践的科学发展提出了不少新的理论问题。调解学的建立，有利于系统地分析和总结我国调解的历史传统和现代经验，发现我国调解制度产生和发展的一般性规律和特殊性规律，使调解更好地适应现代型纠纷解决的需要，推动我国调解制度的进一步发展。

2．有利于拓宽调解研究的世界视野，更好地借鉴和吸收世界各国在调解方面的经验。在西方发达国家，随着19世纪末社会法学的兴起，社会法学与自然法学、分析实证主义法学等不同流派之间的理论交锋和互相渗透，人们对法律在价值、形式和事实之间辩证关系的认识日益深化；受我国调解文化和制度的深刻影响，西方发达国家也一反以往较为单一的裁判式纠纷解决方式，日益重视民事纠纷的调解解决。西方国家在吸收我国调解制度和经验的基础上，结合其各自国家的社会、经济、文化和制度特点，在纠纷的调解解决方面创造了不少新的形式和经验。如美国的法院附属ADR（Alterative Dispute Resolution，即替代性纠纷解决机制）、商业调解公司和社区调解等。尤其在当下，以商品经济为主导的经济全球化大潮，使得纠纷种类和性质日益多样化、复杂化，国家和社会对纠纷解决机制的多元需求也更为强烈，调解已成为一种全球化的趋势。调解的全球化发展推动了各国对调解制度及其实践更为广泛的关注，各国对调解的理论研究也日益深入。在这一背景下，调解学的建立，有利于推动我国对世界各国尤其是对西方发达国家调解理论、制度和经验的深入研究，从而为我国调解制度的发展提供应有的借鉴。

3．有利于深化调解理论的系统性研究，满足调解专门人才培养的需要。调解作为一种被大量需求的纠纷解决方式，调解制度的日益发展，使得调解日益成为一种专门的职业。在全面依法治国背景下，培养既具有法律专业知识，又熟悉并掌握调解知识和技巧的调解专门法律人才，已成为我国调解制度长足和科学发展的当务之急。调解人才的培养需要调解理论研究的深入和系统发展，并有适当教材的提供。但调解学作为一个专门的学科性概念直到近年才为个别论著所使用，这种状况与调解的悠久历史及其在理论、制度和实践上的现实发展，以及对调解专门人才的培养都是不相适应的。基于深厚的历史积淀和迫切的现实需求，我们都有必要将“调解学”作为一个独立的学科概念正式提出，如此才能更好地推进对这一学科的专门性、系统性理论研究和介绍，满足调解专门人才培养的需要。

二、调解学的性质和研究对象

（一）调解学的性质和特点

调解作为一种纠纷解决方式，主要是通过说服、疏导等方法解决纠纷，因此，它往往是法律和其他多种知识的综合运用。在现代社会，调解更加组织化、职业化、多样化和法治化。尤其是随着调解人员文化素质的提高、经验的丰富积累，以及法学、心理学、经济学等各门具体学科的发展和互相渗透，调解人员在各种具体的调解活动中，往往会自觉或不自觉地运用心理学、经济学等方面的知识，使得调解日益成为法学、心理学、经济学等各门知识综合运用的一种纠纷解决方式。与调解的这种现代发展相适应，调解学应当可以成为一门具有法学性、职业性、应用性和交叉性的学科。

1．调解学是一门具有法学性的学科。现代社会是法治社会，调解是在法治背景和基础上运用的纠纷解决方式，不仅调解组织的设立、调解的启动、调解的进行和协议的达成、协议的效力等受有关调解法律法规的调整和规范，而且调解协议的内容也会受到各种实体性法律法规的制约和影响。调解学不仅要研究有关调解法律法规的制定、修改和适用，还要研究其他有关法律法规在调解活动中的具体运用。因此，在现代社会，尤其在我国全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的背景下，调解学无疑具有强烈的法学性。

2．调解学是一门具有职业性的学科。现代社会中的调解，正在成为和公安机关的侦查，法院的审判，律师的诉讼代理、辩护和法律咨询，公证机关的证明活动等一样，具有法律职业性的活动。从法律职业的角度看，研究某一特定法律职业部门在司法、执法、用法活动中的相关制度、实践技能和经验及运作规律的学科，也就是职业法学，如审判学、侦查学、检察学、律师学、公证学等。职业法学的兴起，标志着我国法学研究从普及向提高、从宏观向微观、从制度向行为的转移和深入，使法学研究的视野越来越宽，领域越来越广，法律人才的培养越来越专。调解学正是在这种情况下应运而生的，着眼于对调解专门人才的培养，因此亦具有鲜明的职业性。

3．调解学是一门具有应用性的学科。应用性学科是相对于理论性学科而言的。调解学的应用性，主要体现在它注重为调解实践服务。调解学无论在调解的理论还是在实务研究方面，都注重从实践出发，又服务于实践。其强调研究的材料来源于实践，经过科学分析和理论论证，又服务于调解实践。调解学的研究内容如果不围绕和服务于调解实践，就会异化为纯粹的调解法学或其他学科。调解学同样有对各类调解制度内容的研究和介绍，但其目的不仅在于对制度内容的单纯分析和阐释，还在于各种调解制度在实践中的运用。调解学的研究如果离开了调解实践，就会成为无源之水、无本之木；如果不服务于调解实践，对调解理论和制度的研究也会难以产生学科的特有价值。

4．调解学是一门具有交叉性的学科。调解活动的多样性、广泛性、法律性和实践性，决定了调解学研究范围的交叉性。从法律方面看，调解作为一种民事纠纷和轻微刑事纠纷的解决方式，其活动广泛存在于民事诉讼、民商事仲裁、农村土地承包经营纠纷调解仲裁、人民调解、行业调解以及治安管理、交通事故处理、医疗事故处理等各种涉及民事法律关系调整内容的纠纷解决机制之中。因此，调解学就必然与其他各部门法学有着不可分割的联系，如涉及民事程序法学、民事实体法学、行政程序法学、行政实体法学等。从实践方面看，在具体的调解活动中其不仅可能涉及多门法学知识的综合运用，还可能涉及其他社会科学、自然科学等诸多领域知识的运用，如需要综合运用哲学、宗教学、逻辑学、语言学、法律政策学、政治学、经济学、社会学、民俗学及现代自然科学知识。调解学与其他一些法学学科具有密切联系，以及其强烈需要诸多领域知识综合运用的特征，也决定了调解学是一门具有交叉性的学科。

（二）调解学的研究对象

由其学科性质所决定，调解学以调解制度及其发展规律和调解实务为其研究对象，具体包括以下几个方面。

1．研究有关调解制度及其发展规律

调解活动总是在一定法律规范下进行的，并且有关调解法律法规的科学性如何及完善与否，直接影响到调解在纠纷解决上的质量和效率。因此，我们不仅需要熟悉和了解我国当前有关调解制度的法律规范，也要了解域外的各种调解制度，并对调解制度的产生和发展的规律性有着深刻的认识和掌握，只有这样，我们才能合理设置和有效运用我国现行的调解制度，并根据情况的变化及时发展我国的调解制度。

（1）研究我国的调解制度，包括我国有关调解的司法政策、法律、法规、规章及其在调解活动中的运用。调解制度是指国家政策、法律、法规等规定的有关各类调解的性质、体制、机制、任务、原则、规程、体系结构以及其与诉讼、仲裁、行政裁决等其他纠纷解决机制之间的关系的总和。调解制度是调解人员进行调解活动的规范性依据，也是调解活动中纠纷解决所需要运用的工具和适用的对象。研究调解学，既应当研究有关调解制度方面的国家政策、法律、法规和规章对于各类调解机构的性质、组织、范围、原则和程序的具体规定，掌握其概念、功能和内容，亦要研究各种调解制度的具体运用及在实践中存在的问题，以便为调解制度在实践中的合理运行和效能实现提供规范层面的理论指导，以及为调解制度的进一步完善和发展提供建议。

（2）研究域外的调解制度。今天，任何一种法律制度的发展往往不可避免地受到其他国家和地区同类法律制度的影响和渗透，同时它又必须要与其本国或本地区的政治、经济、文化、历史等相适应。因此，不同国家和地区的同类法律制度往往既具有共同性，又具有特殊性。调解制度也不例外。一方面，虽然在近代的世界走向全球化之前，各国家、地区的调解制度都还在相对封闭的环境下孤立地发展着，普通法系和大陆法系的司法制度即使在近现代也还被认为是完全不同的领域，彼此能否相互借鉴也被人们普遍质疑；但时至当代，各国法律理念、价值观、法律制度则出现了日益趋同的现象，国际层面的统一立法也越发拓展。2002年，欧盟司法理事会制定了有关统一调解的《绿皮书》，并于2004年制定了《欧洲调解员行为法》。这说明，在经济全球化和法律全球化背景下，各国调解制度的相互借鉴和融合，移植、借用或输入已蔚然成风，并出现了不同国家之间寻求统一行为规则的现象。另一方面，调解制度的全球化和普适性又只是代表了一个大的方向而已。调解制度在不同国家和地区不仅具有不同的形式，其与民事诉讼法衔接、政府的政策支持、费用方面的优惠、调解员资质以及调解的启动与进行等也都呈现出制度上的差异。调解即便在当代出现了全球化趋势，也仍然深深地烙着法系的印记，并在两大法系国家的发展中具有不平衡性。自20世纪80年代以来，在美、英、澳等许多普通法国家，调解获得了快速的发展，社区司法中心调解和法院附设调解被广泛应用，社会（私人）调解也在发展，几乎没有哪个法律领域能够抗拒调解的潜在作用。大陆法系国家的调解发展则相对沉寂。如法国，除家庭纠纷外，法官对调解的利用可以说兴趣寥寥。域外这些调解制度的内容、特点及其发展趋势和经验，都需要我们去深入研究，以期获得更多的启示和借鉴。

（3）研究调解制度的产生和发展规律。任何事物都有其产生和发展的过程，并有其自身的规律性。掌握其规律性，既是对该事物进行深入科学认识的必要，也是社会生产、生活和治理的需要。调解作为一种历史悠久且广泛存在的民事纠纷解决方式和机制，同样有其自身的历史变迁过程和发展规律。这些规律的发现需要人们对其丰富历史资料的大量发掘和积累，而对其规律的发现又有利于人们在现代社会更好地完善和运用调解制度，充分发挥其纠纷解决功能，并把握其在未来的发展趋势。调解制度不仅存在于原始社会以来的不同社会历史发展阶段，而且即使在同一历史阶段，也是性质不一、形式多样的。如我国古代即存在官府调解、宗族调解和邻里调解等多种形式。在现代社会，不仅存在诉讼、仲裁、行政裁决和社区调解等不同性质的纠纷解决机制，而且即使在同一国家同一时期内的不同民族和地区，调解制度的设置和运作也存在或多或少的差异，各有其自身的某些特点。如我国黔东南地区的侗族主要以款约为依据，在鼓楼进行的寨老调解和裁夺等，便体现出其自身在纠纷解决上的民族传统和特色。这些调解机制产生和发展的独特地理、文化环境与历史变迁，以及其与国家正式调解机制如人民调解等的冲突和契合，就迫切需要人们进行深入细致的研究。也就是说，调解制度的产生和发展总是与一定的社会生产、生活方式，政治、经济和文化理念，以及纠纷解决的现实需要相联系，是诸多因素综合作用的结果，并且随着社会的变迁而不断发展变化。人们不仅需要研究调解制度产生和发展的一般性规律，也需要研究各种具体调解制度产生和发展的特殊性规律；通过熟悉和了解各种调解制度的具体规范和实践经验，以及与之相联系的其他各个方面及其相互影响，找出其产生、发展和变化中的共性与特性、必然性与偶然性等，使人们对于调解制度的把握由必然王国走向自由王国。

2．研究调解实务

调解学作为一门应用性学科，调解实务既是其研究的重要对象，又是其研究调解理论、制度、技巧和方法的材料来源。调解人员如何根据各种纠纷的具体情况，适应各地的社会、经济和文化特点，依照有关法律法规，灵活运用各种手段和技巧，有效地开展调解活动，使纠纷获得顺利的解决，是调解学研究的最终目的和重要内容。这些内容主要包括人们在调解中积累的丰富经验，以及各种手段和技巧的运用。

（1）研究古今中外人们在各种调解中所积累的丰富经验。在现代社会，调解已日益成为一种需要丰富法律知识、社会知识和其他相关专业知识，以及良好技能的具有一定专业性的活动。而这些知识在实践中的综合运用和良好技能的培养，需要人们对以往经验的提炼和总结。调解人员在纠纷调解中的各种具体经验既是调解理论产生和发展的重要源泉，也是人们对调解知识、技能进行学习和掌握的重要资料和有效手段。如历史文献中所记载的调解案例，现代社会中司法行政机关、法院、学者等对各种调解所搜集和汇编的典型案例，调解人员对自身经验的介绍等，都属于调解学研究的重要对象，也是调解人才培养和调解人员日常学习的重要资料。

（2）研究调解中各种手段和技巧的规范与运用。调解是一种不同于裁决的纠纷解决方式。裁决是由第三人根据查明的纠纷事实，适用有关的法律规范或善良风俗习惯，对当事人之间民事权利义务关系的分配作出处理。而调解是通过第三人的斡旋、调停、劝说、教育等，促成当事人达成基于自主意志的合意，以解决纠纷。从纠纷解决的思维模式看，裁决主要以“法条主义”为指南，采取“切片性思维”；调解则主要以“合意主义”为指南，采取“整体性思维”。调解的这种性质和特点决定了调解人员必须“将当事人纠纷的解决置于经济、法律、道德、习惯、心理、社会等多维视野之中，在对纠纷的性质、发生的原因、矛盾的程度、所关涉到的其他社会关系、事实查明的状况等予以整体性考察的基础上，才能在符合或不违背法律规范的前提下，针对纠纷解决的具体需要寻求妥善的解决方案，通过适当的技巧和方式，促成当事人在权利义务关系的处理上达成基于自主意志的合意”。因此，正确选择手段和技巧，正确运用这些手段和技巧，是调解活动得以有效进行，促成当事人达成基于自主意志的合意的重要保证。而这些手段和技巧的运用，不仅与纠纷的性质和特点有关，也与纠纷所处的特定社会政治、经济、文化环境有关，并与一定的法律学、心理学、社会学知识等相联系。如我国调解实践中即存在“背靠背”、“面对面”、亲友协助、群众评议、场景布置、登门调解，适时打出“法律牌”“感情牌”等多种手段和技巧。调解的手段和技巧，在世界各国既有相同的方面，亦有适应其自身社会经济文化特点的特殊方面，对此，我们需要运用法学的、社会学的、心理学的相关知识和方法，从各个方面予以深入具体的研究，并将其上升为理性认识和程序规制，以便更好地指导和规范调解的实践，以及为调解人才的技能训练提供理论资源。