总论
第一章 以审判为中心,我们准备好了吗?以审判为中心诉讼制度改革对检察官、律师决战法庭的影响
一、“四个在法庭”——以审判为中心的各方见解
据说,专家经过研究认为,一个温馨的微信群,一个活跃的微信群,理想的构成是这样的:
1.要有一个傻不拉几的群主。
2.要有几个比狗睡得晚,比公鸡起得还早的失眠者。
3.要有时不时蹦出几句冷幽默的疑似思想家。
4.要有几个有着诗和远方的文人骚客。
5.要有几个有事没事经常对掐的好友。
6.要有几名不甘老去的世俗愤青。
7.要有掌握各种小道消息的“内部”人士。
8.要有一位甘愿受虐经常挨骂被戏谑的好对象。
9.要有几个风姿不减当年的万人迷。
10.要有几个存储记忆能力超强的超级大脑。
11.要有几个三天两头晒养生的专家。
12.要有几个视金钱如粪土,时不时发红包的爱心人士。
13.要有一名正襟危坐经常维持群规的纪委书记。
14.要有一位经常身在海外,心系本群的时差先生。
15.要有一位经常请客,甘愿埋单的隐形富豪。
16.要有几个爱发“黄段子”的奇才。
17.最后也要有众多个一言不发,宁愿潜水憋死也绝不退群的基础群员。
“之江刑事司法”微信群里有将近五百人了,里面有几位国内知名的刑事法学者、全国各地公检法办案人员和律师。按比例来看,人数最多的还是律师。最近群里比较反常。一反往常只有几个插科打诨的在群里发“黄段子”调笑、几位愤青高喊爱国口号、两个“死对头”一言不合就没完没了地互掐、群主偶尔发个红包,这几天哪怕是一些平时一言不发、宁愿潜水憋死的基础群员,也开始冒泡出来转几篇文章,内容则大同小异,都是有关以审判为中心诉讼制度改革和庭审实质化的。
于是,群里有人发表情包庆祝:刑事辩护的春天到了!律师的春天到了!
也有人发个苦脸:今后开个庭岂不是要披星戴月没完没了啦!还有人说:这下我们案多人少的矛盾更大了!……我们又要加班写判决书啦!……我们晚上值班抓坏人,白天还要自己出庭当证人……又有人说:这下大律师还可以,我们这些小律师收费那么低,要是开庭十天半个月的,律师费恐怕连住宿费都付不起吧……反正,群里乱成了一锅粥。要说还是学者们比较淡定,他们一边在欢呼自己的主张得到了采纳,一边抱怨改革还不够彻底,离真正的审判中心主义和庭审实质化还有很大的差距,比如证人出庭率仍然偏低,非法证据排除案件的比例仍然不高,法官仍然没有以证人当庭所说内容为准等。群主看在眼里,急在心上,于是宣布本周末群里举行第一次语音讲座直播,邀请群里的学者、法官、检察官、律师各一名为主讨论以审判为中心诉讼制度改革问题,然后大家进行讨论。
学者先说了:“以审判为中心,实际上是‘审判中心主义’的体现。推进以审判为中心的诉讼制度改革,就是要发挥好审判尤其是庭审在查明案件事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的重要作用,确保侦查、起诉、审判的案件事实证据经得起法律检验。综合来看,我认为以审判为中心应当突出以下几方面的内容:首先,在实体意义上,定罪权属于法院,其他机关无权决定被告人是否有罪;其次,在程序意义上,所有关涉犯罪嫌疑人、被告人的重大权利的侦查、起诉行为都必须由法院作出裁决;再次,法院裁决的作出必须以‘审判’的方式进行;最后,由于一审程序是最为完整的诉讼程序,因此应当强调一审程序在整个程序体系中的地位。对以审判为中心的改革要求,必须结合改革的背景进行。当前,制约刑事司法公正的核心要素在于公检法三机关之间关系的失调,无法树立司法权威。司法实践中暴露出的部分冤假错案都与公检法三机关之间的关系失衡,尤其是与侦查强势存在密切联系。由此可见,以审判为中心作为对三机关现状的反思,实际上是要摆正公检法三机关之间的关系,其核心在于构建一个以审判为中心的科学、合理的诉讼构造。与以审判为中心密切相关的另一个概念是以庭审为中心。以庭审为中心,解决的是庭审的形式化、虚置化问题,其强调的是庭审在裁决作出过程中发挥决定性作用,证据调查、定罪量刑等都必须在‘庭审’中进行,法官的裁决必须基于‘庭审’中证据调查、法庭辩论的结果而在‘庭审’中作出。这就意味着:(1)法庭调查行为必须发生在法庭之上,不能在庭审前也不能在庭审后;(2)裁判基础形成于法庭之上,不能以庭审以外的因素作为裁判的依据;(3)裁判结果形成于法庭之上,不能在庭审之前形成裁决结果。一般认为,以审判为中心与以庭审为中心两者之间既有联系也存在着区别。两者的联系在于以审判为中心是以庭审为中心的前提和基础,没有前者也就无所谓后者,前者确立了,后者也就具备实现的必要条件;而后者则对前者具有促进意义。例如,以审判为中心,实际上是对侦查中心主义的否定,而对侦查中心主义的否定才有助于我们建立庭审中心主义;而庭审中心主义则通过各种制度的构建避免侦查中心主义,这又有助于确保以审判为中心。两者的区别在于:(1)以审判为中心的侧重点在于解决法院与外部其他机关之间的关系;而以庭审为中心解决的核心问题则是法院裁判权运作机制的问题。(2)尽管后者对于前者有重要意义,但是前者并不必然意味着后者。以审判为中心,要求构建科学合理的诉讼构造,重新配置司法职权,另外也要求切断那些客观上侵蚀以审判为中心的诉讼制度的机制。”
法官接着话题说:“在刑事诉讼中坚持以审判为中心,从根本上讲就是由司法审判的最终裁判性质所决定的。强调以审判为中心,是因为侦查、审查起诉工作的实际成效,最终需要通过、也必须通过法庭审理来检验,法庭审理是确保案件公正处理的最终程序。坚持以审判为中心,并不取决于人为的好恶,也不涉及各专门机关地位高低、作用大小等问题,而是为了更好地落实公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的诉讼原则,更好地实现惩罚犯罪、保障人权的诉讼目的。以审判为中心的诉讼制度改革,其实质是在诉讼全过程实行以司法审判标准为中心。一是现行法律已有明确、具体的规定。根据我国《刑事诉讼法》的规定,侦查终结、提起公诉、审判定罪都应当达到‘事实清楚,证据确实、充分’的证明标准。证明标准是刑事诉讼的核心问题,自然也是‘司法审判标准’的核心问题。二是审判程序具有终局性。侦查、审查起诉工作是否符合法律规定、是否达到法定标准,不是由哪个人或哪个部门说了算,最终需要通过,也只能通过公开、公正的审判加以检验和确认。只有通过审判这一最终诉讼程序,才能将统一但抽象的法律标准‘落地’为具体的司法标准。三是证明标准的同一性是诉讼实践所需。尽管法律规定的证明标准是统一的,但实际执行中,在侦查、审查起诉和审判三个阶段往往是各有各的理解、各有各的把握。审前程序缺乏对审判程序应有的重视,审判程序缺乏对审前程序有效的制约,这是导致有的案件从源头上就出现问题,而后续程序又难以发挥制约、纠错功能的重要原因。推行以审判中心,统一刑事司法标准,才能有效破解这一严重妨碍司法公正的突出问题。为此,最高人民法院对我们提出要求,在庭审中要贯彻直接言词原则,做到事实调查在法庭、证据展示在法庭、控诉辩护在法庭、裁判说理在法庭这‘四个在法庭’,其目的就是要真正通过庭审来查明案件事实。”
律师接着说:“以审判为中心我觉得首先要解决认识上的问题。在推进以审判为中心的诉讼制度改革的问题上,现在有一种倾向,就是非常强调审前程序,包括侦查、起诉要按照审判的要求、标准进行办案,不能把带病案件诉到法院。这是一种良好的愿望,也应当下功夫抓好审前程序的工作。但不能指望以此解决以往存在的司法不公、冤假错案的问题。在我看来这是一种美好的理想,是难以实现的。我认为,应当坚定不移地贯彻以审判为中心的诉讼制度改革,不能以加强审前工作,提高办案标准代替以审判为中心的诉讼制度改革。审前程序之所以不能解决问题、不能代替以审判为中心的诉讼制度改革是基于以下两点:其一,侦查、起诉的办案机关和办案人员不具备像审判活动那样认识案件的客观条件。首先,侦查、起诉基本上是封闭性的工作,不具有公开听取意见的机制;其次,对案件的认识是需要过程的,而过程本身不仅需要时间,还需要条件、平台,侦查、起诉的条件、平台远不如审判;最后,出于各种原因,当事人、律师有可能掌握重要的有利证据而不在侦查、起诉阶段拿出来或说出来,有意等到审判阶段才端出来。其二,侦查、起诉的办案机关和办案人员不像审判机关和审判人员那样具有中立的立场和客观、理性认识案件的主观态度。侦查、起诉的工作性质决定了他们是以追诉犯罪、惩罚犯罪为工作目标的。世界各国都是如此,所以,国际上公认的刑事司法准则要求的是公正审判,而不是提出公正侦查、公正起诉。基于上述分析,我认为,我们在重视并严格要求侦查、起诉工作的同时,重点还是应当放在审判活动中。提出以审判为中心的诉讼制度改革,不仅是因为审判处于诉讼程序定罪量刑的最后决定环节,而主要是因为审判活动在程序上本身就能体现出司法的公正,在结果上也能最大限度地保障实体公正,严防冤假错案。因此,应当毫不动摇地推进以审判为中心的诉讼制度改革,其中核心是庭审实质化的改革。现在我们都在讲以审判为中心就要落实庭审实质化,而庭审实质化就是要保证证人、鉴定人等出庭作证,接受诉讼双方质证特别是控方证人接受辩方的质证。但这并不意味着所有案件的所有证人都需要出庭作证。司法实践中85%—90%的案件被告人是认罪的,只要确保他们认罪是自愿和有事实依据,就可以简化审理,不需要证人出庭作证。因此,真正需要证人出庭作证、进行庭审实质化审理的案件是有限的,一般包括重大、复杂、疑难、不认罪的案件。其中不认罪案件或者认罪后又翻供的案件应当是庭审实质化审判的重点案件。从已经发现、纠正的冤假错案来看,都是被告人不认罪或认罪后又翻供的案件。可以说,这部分案件是发生冤错案件的重灾区,应当重点审理,确保庭审实质化。同时,即使属于此类案件也不是需要所有证人都出庭,而是重要证人、关键证人应当出庭。我个人认为这包括三种人:一是案件的目击证人,他所作证言属于直接证据,应当出庭作证。二是鉴定人应当出庭作证。与普通证人相比,鉴定人更应当出庭作证。普通证人是因为偶然原因成为某个案件的证人,一辈子可能就做一次证人,而鉴定人是职业证人,是为诉讼案件反复提供鉴定意见证据的人,而且鉴定意见证据对定案又有着特殊的作用,往往容易被相信。以往发生的一些冤错案件就是由于鉴定失误造成的。三是需要出庭作证的有关侦查人员。实践中侦查人员几乎不出庭,这是有问题的。应当树立一种观念或认识,侦查工作不是破了案就大功告成了,侦查人员还须出庭作证,支持检察机关指控犯罪,直到案件被法院定案才算完成任务。目前对侦查人员出庭的范围认识上还有误区,一般只讲涉及非法证据的侦查人员或目击犯罪发生的侦查人员需要作证,这是不够的。侦查人员作证还包括在案发现场发现、提取、保管、移送物证、书证等实物证据的情况,这个过程一旦有错误就可能导致冤错案件。以审判为中心改革诉讼制度,刑事辩护非常重要。我国刑事案件的律师辩护率一般认为只有30%左右,70%左右的案件犯罪嫌疑人、被告人没有律师辩护,这怎么体现和实现司法公正呢?国际上通行的公正审判的标准中律师辩护是非常重要的一个方面。这里面又包含两项要求,首先有律师辩护本身就体现了程序公正,其次要重视律师的辩护作用,通过律师辩护维护、保障实体公正。要解决我国刑事辩护问题,一是充分发挥、保障社会律师参与刑事辩护的作用;二是完善和强化刑事法律援助制度。由辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人提供切实有效的辩护,是建立以审判为中心的诉讼制度的重要保障。但目前司法实践中还有犯罪嫌疑人、被告人没有辩护律师的案例。因此,应进一步完善法律援助制度。首先,扩展死刑案件法律援助的适用阶段,将死刑案件的法律援助向后延伸至死刑复核和执行程序。其次,扩大法律援助的案件范围。刑事诉讼法对法律援助的范围仅限于无期徒刑、死刑案件,对于其他可能判处有期徒刑的重罪案件则不适用,这在实践中不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。考虑到我国法律援助资源还不充分的现状,可以将法律援助范围扩大至被告人可能被判处5年以上有期徒刑刑罚的案件。”
检察官说:“首先我要声明的是,我对刚才律师所说的观点持保留态度。从检察制度的设定来看,各国检察官无不遵循检察官客观义务,也就是‘审判之前的法官’职责,所以以上结论认为侦查、起诉的办案机关和办案人员不像审判机关和审判人员那样具有中立的立场和客观、理性认识案件的主观态度,这一点我不赞成,至少在我国刑事诉讼法中就明确规定,侦查、审查起诉、审判任何环节都有排除非法证据的义务。虽说侦查、起诉的工作性质决定了我们以追诉犯罪、惩罚犯罪为主要工作目标,但防止冤假错案发生是所有法律人的职责。说侦查、起诉基本上是封闭性的工作,不具有公开听取意见的机制也是不准确的,现在可以说我们已经建立了良好的听取各方意见的程序与渠道,尤其是在审查起诉过程中,可以说只要辩护人的意见正确,我们一定会认真听取并采纳。在这个问题上,其实很多律师朋友都有真知灼见,前段时间我们群里的几位律师所写的文章,比如《律师决战岂止在法庭》《无罪辩护的主战场不在法庭》,都很明确地说到了在审查起诉阶段进行辩护的重要性和有效性。至于出于各种原因,当事人、律师有可能掌握重要的有利证据而不在侦查、起诉阶段拿出来或说出来,有意等到审判阶段才‘突然袭击’,这一点我理解为律师的策略,我本身并不反对,但是如果你真的‘有料’,你在审查起诉阶段拿出来,可能会早一天让你的当事人免予牢狱之灾。当然我们也不排除由于当前一些律师收费是按阶段来收的,如果不到审判阶段,可能会少收一个阶段的费用,所以把案件拖到审判阶段。但我觉得高明的律师是不会这样去做的,律师最重要的品格可能就是对当事人忠诚,如果你在这一个案子上赚了一笔,却输了人品和声誉,长此以往划不来。我说这些绝无诋毁我们大多数律师的意思,而是客观地说,如果你有足够说服公诉人员的事实证据,我们一定不会明知自己错了还硬把案子起诉到法院去,数据表明,绝大多数没有定罪的案子,恰恰是由检察机关根据事实与法律规定作出的,其实这也是以审判为中心对我们公诉工作所产生的影响,那就是‘诉前引导、审前过滤’。我这么说,并不代表审判活动不重要,审判非常重要,以审判为中心是现代刑事诉讼的灵魂。说到以审判为中心,我觉得一个重要的问题就是不能把以审判为中心简单地理解为以法院为中心。为什么要提出‘以审判为中心’这个问题呢?原因就在于长期以来,庭审在事实认定、证据采信、定罪量刑中的作用被淡化、被架空。所以,‘以审判为中心’的精髓就在于庭审的实质化,使庭审在事实认定、证据采信、定罪量刑中发挥决定性作用,回归审判的司法属性。‘以审判为中心’,意味着案件事实的认定和证据的采信等均通过庭审来确定,证据必须通过庭审的调查和辩论才能作为定案的根据,定罪量刑要在法官听取控辩双方意见基础上进行裁决,庭审的实质化才是‘以审判为中心’的精髓所在。对庭审实质化这一精髓的正确把握具有重要意义,有利于平息公、检、法三家到底谁是中心之争,也有利于平息控、辩、审三方谁是主角之争。‘以审判为中心’提出来以后,有人说今后的刑事诉讼主要是看法院的,公安、检察、律师都无所谓了;有人说‘以审判为中心’是法院胜利了,就是要提高法院的权威,检察院和公安地位下降了;有人说贯彻以审判为中心,重点就要放在检察院了,公诉的质量决定着审判,检察官才是中心,如此等等,不一而足。其实,上述说法都是错误的。因为庭审的实质化就要求‘一切庭上见分晓’,无论是事实认定抑或证据采信,还是定罪量刑,都要接受控辩审三方的质证、辩论、裁决,控、辩、审三方缺一不可,都是‘以审判为中心’的主角;公、检作为广义上的控方,法院作为审判方,都是刑事诉讼不可或缺的,不存在谁重要谁不重要的问题,所以‘以审判为中心’,只是就诉讼活动而言的,不是就诉讼角色而言的。那种认为‘以审判为中心’就是‘以法院为中心’甚至是‘以法官为中心’的观点是错误的;那种认为以审判为中心就是要提高法官权威、法院权威的观点是狭隘的;那种认为以审判为中心实际是以检察官为中心更是荒唐的。以审判为中心,是就侦查、审查起诉和审判这三个诉讼程序之间的相互关系而言的,而不是就公安、检察、法院三机关之间的相互关系而言的。审判是在法庭主持下,由控辩双方和其他诉讼参与人共同参与的诉讼活动,每一个案件的审判都是独立存在的,从某种意义上讲,没有起诉指控就没有法庭和审判。案件裁判的结果虽然是由法庭作出,但裁判的基础取决于控辩双方的质证和辩论情况。因此,把以审判为中心简单地理解为以法院为中心,是对相关改革措施的一种误读。一些人认为,以审判为中心就是一个庭审实质化。这也是不全面的。庭审实质化是以审判为中心的精髓,它是指对案件事实和被告人的定罪量刑都必须通过庭审的方式予以认定。毋庸置疑,庭审实质化是推进以审判为中心诉讼制度改革的基本要求。然而,审判阶段除了法庭审判,还包括庭前准备和庭下活动等,这些无疑也属于以审判为中心的内容。因此,我们不能简单地将以审判为中心等同于庭审实质化。也有一些人认为,以审判为中心与司法机关分工负责、互相配合、互相制约的原则相矛盾。这也是一种模糊认识。事实上,二者是辩证统一的。首先,以审判为中心明确了互相配合的具体要求。以审判为中心要求侦查、审查起诉服务于审判,不仅收集证据、审查起诉、提起公诉等应当按照审判的要求和标准进行,而且开庭审理时,侦查人员有义务配合检察机关履行举证责任。这无疑是互相配合的具体化。其次,以审判为中心意味着审判在刑事诉讼中处于不同于侦查、审查起诉的中心地位,侦查、审查起诉活动要受到审判活动的制约。如果侦查、审查起诉活动不符合审判的要求和标准,那么必须服从法院的裁决。这正是互相制约的要义所在。可见,推进以审判为中心的诉讼制度改革体现的恰恰是司法机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。为此,各级检察机关公诉部门要做好庭前准备,加强庭前对案件的全面审查,做好庭前预测和应对预案,完善庭前会议制度,推动证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员出庭工作。要强化当庭指控,着力提高当庭询问讯问、示证质证、发表公诉意见和辩论能力,提高出庭应变能力、运用现代科技手段出庭能力,加强对公诉主张的说理,加强对证据合法性的证明,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”
群主说:“刚才大家讨论得很热烈,而且正好,有控、辩、审三方的见解,还有学术界的评论,有观点的碰撞与交锋,也有从各方视角对以审判为中心诉讼制度改革的理解。我认为说到底,以审判为中心的目的就是为了防止冤假错案的发生,价值在于守牢公平正义的底线,所以我们才会顺应时代潮流,借鉴先进司法理念与司法方法,推动以审判为中心的诉讼制度改革。而要实现以审判为中心,就应当落实庭审实质化。落实庭审实质化,关键在于解决两大问题,一是坚持证据裁判原则,二是坚持直接言词原则。这两个原则,如车之两轮、鸟之两翼,共同支撑起以审判为中心这个体系。证据裁判原则我就不用说了,大家都明白,就是一切案件事实的认定依靠证据,证据必须具有客观性、关联性和合法性,必须经过法庭的质证、排除非法证据等。而直接言词原则,则是保障证据裁判原则得以落地、保障证据‘三性’经得起检验的重要措施,所以我觉得,落实到最后,直接言词原则很重要,而且它也是贯彻落实以审判为中心诉讼制度改革的过程中,直接影响我们控、辩、审三方活动的最重要方面。可以说,以审判为中心,重点在以庭审为中心;以庭审为中心,重点在以一审为中心;以一审为中心,重点在存在争议的证据都能够得到充分的质证;争议证据得到充分质证最有效的方法,就是通过直接言词的方式来解决。所以说,我理解,直接言词原则是落实以审判为中心诉讼制度改革的关键内容。就这个问题来看,我认为当前不论是我们的辩护人、公诉人还是审判人员,都不太习惯、不太熟悉、不太适应,都还没有做好充分的准备,其实我们都在一条起跑线上,这是个问题,但同时也提醒我们,谁先适应这一变化,谁就能在庭审中掌握主动、赢得先机。今天我们讨论这个话题,也是给群里的大家都提个醒,今后我们的审判、指控、辩护方式可能会有很大的变革,我们每个人都需要去思索、去学习,从而适应这一重大变革,这样才能共同为司法公正、为守护公平正义做出自己应有的贡献。好了,今天的论坛到此结束,谢谢各位的参与!”
二、“来源于马嘴”——直接言词原则的内容及对庭审的影响
直接言词原则是检察官、律师适应以审判为中心的诉讼制度改革所遇到的第一道门槛。说到直接言词原则,就需要说一个概念:“来源于马嘴。”
所谓“来源于马嘴”,是对直接言词原则的隐喻。西方强调证人直接到庭接受询问,“我们要听直接来自马嘴(原为赛马专业用语,赌马消息直接来源于马嘴,说明很可靠)的言词”。
(一)直接言词原则的基本概念
直接言词原则,是指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述,案件事实和证据必须由控辩双方当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。直接言词原则包括直接原则和言词原则两项原则,因二者均以有关诉讼主体出席法庭为先决条件,紧密联系,理论上合称为直接言词原则。直接原则,又称直接审理原则,要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。该原则强调审理法官与判决法官的一体化。与之相对的是间接审理,即判决法官将其他法官审理所得结果作为判决基础,亦即审理法官与判决法官存在着分立。言词原则,又称言词审理原则,要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。该原则是公开原则、辩论原则和直接原则实施的必要条件。与言词审理相对的是书面审理,即以书面形式进行诉讼,集中体现为根据书面材料和证据来认定事实。
(二)直接言词原则是以审判为中心诉讼制度的必然要求,也是司法公正的重要保障
1.直接言词原则是以审判为中心的诉讼制度的必然要求。
直接言词原则能够保证司法的亲历性,是以审判为中心的诉讼制度的必然要求。以审判为中心诉讼制度,要求的是事实调查在法庭、证据展示在法庭、控诉辩护在法庭、裁判说理在法庭,真正通过庭审来查明案件事实,这些从本质上说,都是要求司法亲历。司法亲历性是现代刑事诉讼的重要内容。只有实现司法亲历,才能杜绝“审者不判、判者不审”,司法擅断、专横,靠想当然、拍脑袋断案。以往一些错案的发生,除了刑事司法理念上的原因之外,在司法操作技术层面,一个重要的原因就是源自“卷宗中心主义”,即迷信卷宗材料,仅靠对书面材料的了解与掌握去判断案件事实,结果由于纸面上材料的出偏而发生错案。尤其对于言词证据来说,受侦查机关取证时的环境、侦查人员的态度、问话方式、证人的情绪和身体状况等因素影响,卷宗材料中的言词证据,未必能够真实全面地反映案件事实,有些甚至是非法证据,但从证据形式上却无法发现。对于言词证据采用直接言词的方式进行当面询问对质,往往可以使司法人员通过察言观色,全面、充分、全方位、多角度反复询问,当面对质等各种有效的方法获取人证全面真实可靠的信息,我国古代所谓的“以五声听狱讼”,也正是反映了司法亲历性的重要意义。同时,法官、公诉人、律师、当事人和证人等直接会面,加之言词方式具有传达简便快捷的优点,有助于法官、公诉人、律师和当事人尽快发现案件的争议焦点并及时解决问题,从而推动诉讼迅速进行。直接言词原则所体现的精神或价值是现代诉讼基本原理的重要组成部分,在现代法治社会,直接言词原则与公开原则、辩论原则等一并被视为使诉讼和证据制度贴近当事人的必要手段。
2.直接言词原则有助于实现从“在卷审”到“在案审”,防止冤假错案的发生。
直接言词原则使司法人员直接与当事人、证人面对面接触,有助于司法人员更加直观、真切地感受案件事实,并能直接通过对言词的判断,发现卷宗材料里所没有的内容,从而发现案件存在的问题。司法实践中常见一些侦查人员所做的“情况说明”,实际是虚假材料,如果不对该材料中反映的内容亲自进行询问,就可能被蒙蔽,导致错案。因此,严格遵循直接言词原则,有助于司法人员从“在卷审”向“在案审”转变,即不仅仅注重卷宗材料内的证据材料,而且更加注重卷宗材料中没有反映的各种情况,如在案件破获过程中是否存在刑讯逼供、非法取证、抓错人等情况,有无应当收集的证据没有收集,或者收集到案的证据因对指控不利而没有随案移送等情况,从而实现对案件证据的全面掌握,准确判断案件事实,提升公诉案件质量。
3.直接言词原则有利于实现庭审实质化,防止庭审流于形式。
直接言词原则促进了庭审实质化,使原本流于形式的庭审活动在各方当事人参与的情况下更加直观、全面、完整,对于发现和识破伪证提供了机会,从而为防止冤假错案的发生创造了更加便利的条件。庭审实质化,是现代刑事诉讼的基本要求,也是以审判为中心的诉讼制度改革的必然要求。根据直接言词原则的要求,大量证人、鉴定人、被害人、侦查人员等需要在法庭上提供言词证据,而不仅仅是对他们的证言进行书面审理,这样就会使一些虚假的证言在接受质询之后被及时发现,从而不作为定案的依据,也使那些本来会招人疑虑的真实证言经过详细询问和说明,更加令人坚信不疑。如一起贩卖毒品案件中,被告人当庭辩解自己没有贩卖毒品,而是因为出现在案发现场时被警察误抓。但当侦查人员出庭对整个案件线索掌握、现场布控、抓获经过进行说明之后,被告人的辩解也就不攻自破。这较之以往的仅在法庭上宣读证据材料、有了疑问只能由公诉人负责解答相比,这种直接言词的形式,能使整个庭审更加丰满、全面,更加接近案件真相,既避免了庭审流于形式,又能够真正起到防止冤假错案发生的作用。
(三)直接言词原则对检察官和律师工作带来的影响
以审判为中心的诉讼制度改革及直接言词原则的要求,无论是给检察官还是律师,都带来了前所未有的挑战。
1.庭审变数增加,控辩双方的出庭难度增大。
直接言词原则给控辩双方出庭带来最大的挑战,就控方来说,是在案件事实存在争议时,如果关键性的证人、被害人、鉴定人拒不出庭,可能会导致这部分证据不被法庭采信,导致案件事实的认定变数增加;对控辩双方来说,如果上述人员出庭,则又可能因交叉询问过程中由于出庭技巧,检察官、律师个人水平,庭审气氛等原因,导致言词证据内容当庭发生变化,控辩双方都可能始料不及、难以应对。尽管卷宗纸面上反映的证人证言相对稳定,但是如果没有事先的接触了解,很可能卷宗材料中的证人证言本身就不是证人真实的意思表示,这个时候如果让证人到法庭上提供证言,就有可能会出现证人推翻原证言的情况,尤其是一些案件,比如贿赂案件、毒品案件、赌博案件,作为证人的行贿人、吸毒人员、参赌人员心态非常微妙,有的关于行贿、吸毒、赌博的证言,是在面临压力的情况下作出的,尽管这些证言事实上是真实的,但由于上述人员担心受到处罚,也存在当庭推翻原证言的情况,此时一旦被告人也翻供,则对案件事实的认定影响很大。毒品、赌博、组织卖淫等案件事实认定与证人存在利害关系的案件,都可能存在这一问题,这就对公诉人庭审局面控制能力提出了较高的要求。同样,辩护人提供的证人,也可能因法庭上气氛所迫,不敢大胆如实提供证言,而改变其原来提供给律师的证词,有的人甚至见风使舵,或提供一些模棱两可的证言,这都给检察官、律师出庭带来了困难。
2.庭审中对于非法证据排除的争议,使控辩双方工作量增加,压力增大。
以审判为中心的诉讼制度要求坚持证据裁判原则,法庭上打的就是证据仗,由于刑事案件千差万别,证据状况各有千秋,有的庭审围绕某些证据能否作为认定案件的依据,控辩双方会展开阵地战、拉锯战,庭审活动会非常艰苦。而一些案件之所以要求证人、鉴定人、被害人、侦查人员出庭,就是因为控辩双方对证据的合法性存在争议。一些被告人当庭提出自己受到了侦查人员刑讯逼供、指供诱供,而又没有其他证据可以证明他供述的虚假性,这时经常面临侦查人员出庭说明情况的问题,而对于侦查人员出庭工作来说,往往使公诉人、辩护人陷入两难:一是大部分侦查人员不愿意出庭作证,这一方面是因为侦查人员的工作环境大多数情况下是处于封闭状态之下的,对于出席法庭工作不熟悉,如出庭效果很差,不仅会影响案件效果又有放大舆情的风险;另一方面也对公开场合下暴露身份有顾虑,而如果侦查人员不出庭,辩护人的一些辩护策略就无法发挥。二是侦查人员如拒不出庭,则很可能在被告人翻供的情况下对于非法证据排除工作应对不力,导致公诉人指控受影响,这会给公诉人增加很大的工作压力。三是侦查人员在出庭过程中,一方面可能由于侦查人员不熟悉出庭工作给公诉人员的当庭询问带来困难;另一方面由于侦查人员一般情况下比较强势,如果辩护人询问不得法,很可能带来侦查人员的不配合,询问陷入僵局,辩护策略同样无法发挥。
3.庭审形势趋于复杂,对检察官、律师出庭能力提出了更高的要求。
随着以审判为中心的诉讼制度改革、直接言词原则的要求,今后检察官、律师在法庭上所面临的形势也将越来越复杂,特别是由于证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人等出庭概率的增加,检察官、律师对法庭交叉询问以及证据合法性调查的庭审掌控能力、应对技巧和心理素质等也都将受到全面的考验。以鉴定人或者有专门知识的人出庭为例,即使辩护人申请到庭的有专门知识的人在专业领域水平很高,但如果辩护人询问技能不高,很可能询问效果适得其反,有专门知识的人的答话反而强化了公诉人的证据体系,造成辩护人“赔了夫人又折兵”。
4.内外部舆论众口难调,对检察官、律师舆情应对能力提出了更高的要求。
近年来,由于公众对法治的见解、对庭审公开的看法和对司法公正的理解各不相同,导致一些人对于什么样的庭审才是公正的庭审、什么样的形式才能满足各方面对于庭审公开的要求等问题产生了较大的争议,进而出现了各种庭审乱象:一些律师不遵守法庭纪律、不遵守法庭礼仪、不尊重法庭各方,甚至在法庭上制造事端;一些公诉人不遵守理性、平和、文明、规范的纪律要求,在法庭上不尊重辩护人、威胁被告人,都对自己的形象产生了不良影响,而社会公众也基于对案件的不同认识,会对庭审活动产生完全不同的议论与评说,如李某某强奸案、林某某投毒杀人案、某公司传播淫秽物品牟利案等。各方面舆论对法庭活动的关切,也要求检察官、律师在法庭上既要慎言,又要敢言,既不能放弃自己的观点,又要理性、平和、文明、规范,在法庭上控制情绪,不能有出格的言论和行为。这不但对检察官、律师法庭上的控制能力提出了要求,而且对检察官、律师的舆情应对能力也提出了更高的要求。
三、以审判为中心视角下公诉人、辩护人出庭现状问题分析
尽管以审判为中心的诉讼制度改革已经步步向我们走来,直接言词原则也日渐在工作中忽隐忽现,但从当前的庭审情况来看,控辩双方都还没有对直接言词原则引起高度重视,采取有效对策,影响了庭审效果。表现在工作中,就存在如下的问题。
(一)证据审查中存在两个极端:迷信口供与依赖物证
在检察官审查起诉工作和律师辩护过程中,都存在着两个极端,一是迷信口供、不重视实物证据;二是依赖实物证据,轻视言词证据在定案中的重要作用。
1.迷信有罪供述,认为法庭上的供述即使翻供也无关紧要。
当前工作中,有的公诉办案人员过分迷信口供,认为只要有了被告人、犯罪嫌疑人的有罪供述,哪怕他翻供、哪怕当庭证据发生变化或者存在问题,都不影响对他的定罪,法院依然会按照卷宗材料中的证据内容作出有罪判决,而对全案证据关注不够,尤其是当犯罪嫌疑人作有罪供述时,更是认为案件事实没有任何问题,结果反而导致出现错案。如某交通肇事案,犯罪嫌疑人到案后始终作有罪供述,公诉人员认为其既然始终供认,就没有对全案证据予以认真审查,就起诉到法院。在法院审理过程中发现该被告人属于冒名替他人顶罪,案件出现错误。这种案件虽然可能被告人根本不请辩护人,而且希望法院作出有罪判决,但一旦判决必然是错案。究其原因,正是迷信口供,尤其是迷信有罪供述带来的恶果。其他案件中,也存在因迷信口供而出现问题的情况,如有的人认为只要有了一次有罪供述,哪怕不是很完整,也足以作为认定其有罪的依据,这就导致在被告人当庭翻供、证人当庭推翻原证言等情况下,检察官法庭上的应对无力,无法说服法官、无法让旁听人员信服,效果不良。迷信有罪供述的情况,不仅在检察官身上存在,在有的律师身上也是存在的,有的律师因为怕麻烦或者偷懒,或者因怕提出无罪观点得不到法官的认可或者担心法官、检察官反感,在辩护当中选择说服被告人放弃无罪辩解,不是从对全案证据审查、有无合理怀疑存在的角度出发去努力挖掘、发现案件事实证据方面存在的问题,而是一看被告人以往曾经做过有罪供述、又有其他证据相印证,不论被告人现在认不认罪,都采取说服被告人认罪以取得从轻处罚的机会的方法解决问题。这种情况在案件事实清楚、证据确实充分的背景下本无不妥,但如果案件事实证据确实有问题的时候,采用这个方式就是对当事人不负责任。在近年来发现的错判案件中,确实存在这种情况,一些冤假错案就存在律师做有罪辩护的情况。
2.过分依赖物证等客观性证据,造成没有物证就不敢定案、有了物证就不敢做无罪辩护。
有的检察官、律师则走了另一个极端,过度依赖实物证据,认为没有实物证据,所有言词证据都不稳定,都可能随时发生变化,因此不重视言词证据的收集与运用,以至于在没有物证、书证等实物性证据的时候,就不敢认定案件事实,成了“言词证据虚无主义”者,更谈不上运用直接言词原则审查和办理案件;有的辩护人认为只要有了实物证据,即使被告人辩解也没用,因而不敢于运用言词证据对实物证据提出质疑。
3.造成上述现状的原因:以侦查为中心观念的影响。
形成上述现状的主要原因在于,检察官、律师长期受以侦查为中心的诉讼模式和观念影响,所有思考问题的方式方法都围绕查明案件事实的证据观进行,而查明案件事实最为直接有效的方法,当然是听口供。因而就养成了重视发现事实而轻视证明案件事实的习惯,而一旦发生了冤假错案,一些检察机关的办案人又转向另外一个极端,全面否定言词证据,导致没有证物就不敢定案;辩护人则过分夸大实物证据在证明案件事实中的作用,一概排斥口供。可见,无论哪一个极端的产生,都与直接言词原则对指控与辩护的影响有关,其基本原因,还是对于言词证据的态度。
(二)卷宗中心主义对检察官、律师的深远影响
1.传统诉讼模式对检察官、律师的影响。
长期以来,检察官、律师的主要工作都是在办公室里审查卷宗材料,到法庭上宣读卷宗材料。举证质证、法庭辩论依赖的是卷宗材料,从而形成了以卷宗材料为中心的审查案件和参与诉讼的工作模式。这种传统的工作模式对控辩双方工作习惯影响深远,以至于遇到以审判为中心的诉讼制度改革、遭遇直接言词原则之后措手不及、束手无策,不习惯、不适应、不知如何应对。这种传统的诉讼模式已经不再适应新形势下公诉与辩护工作的需要,对司法公正产生严重的影响,必须加以改进。
2.长期没有证人出庭造成的直接言词原则无用论。
尽管2012年修改后的刑事诉讼法对于证人出庭作证问题作出了新的规定,但是长期养成的证人不到庭的诉讼习惯,导致从公诉人到辩护人再到审判人员,都不习惯证人到庭,检察官、律师担心本方证人到庭证言会发生变化,对方证人到庭后对己不利,法官担心证人到庭会浪费时间,而且实践中大多数情况下,在法庭上所提供的证言并不一定都是客观真实的,反而经过反复审查,发现书面证言更加客观真实,这也使控、辩、审三方对于证人出庭作证的效果、效率都产生了怀疑,进而导致对直接言词原则的适用不积极主动。长此以往,导致了直接言词原则无用论盛行。究其原因,还是以审判为中心的诉讼理念没有从根本上得到认可,诉讼制度没有得到构建。
(三)当前检察官、律师对直接言词原则的态度与问题
当前在检察官与律师的观念上和具体工作中,仍然有大量与直接言词原则不适应之处。
1.检察官、律师在对直接言词原则认识上存在偏差。
(1)认为直接言词原则可有可无。
有的检察官、律师认为只要被告人做过了有罪供述,卷宗材料里有证人的证言能够印证有罪供述,那么就不需要直接去讯问、走访、询问这些人证,反正法院也一样能定案,这种情况过去如此,今后法院仍然还会如此定案,如果去另外找证人只能是折腾,无法起作用。
(2)认为审查证据以及定案主要依靠物证等客观性证据。
有的检察官、律师认为认定案件事实主要依靠实物证据,因为它不会发生变化,而言词证据则可有可无,即使有了也只是起到佐证的作用,而且由于言词证据的特点,它会随时发生变化,因此即使是法庭上提供的言词证据,也不一定可信,法官更不一定会采信,所以让证人到法庭上作证往往徒劳无功,因此认为直接言词原则在定案过程中没有多大意义。
(3)认为犯罪嫌疑人、被告人自己都已经承认,不需要重视直接言词原则。
有的检察官、律师认为连犯罪嫌疑人、被告人自己都始终承认的犯罪事实,直接言词原则没有多大作用,更何况这类案件即使在法庭上被告人也不会翻供,这种情况下再强调直接言词原则只会浪费司法资源,辩护人还会担心一旦证人到庭之后言词证据发生变化会有执业风险,为了被告人不值得冒此风险,所以是多此一举。
(4)害怕法庭上证人等翻证,不希望适用直接言词原则。
有的检察官或者律师庭审技能不高,担心在自己申请的证人法庭上推翻原证言、被告人翻供,言词证据发生改变,以至于自己无法掌控,在法庭上丢脸,因而不希望相关人证到庭参与诉讼,存在得过且过、应付差事的思想。有人说,难道辩护人也是这样得过且过吗?还真有一些律师,由于自己水平或者素质问题,或者由于当事人家属所付代理费用比较低,没有达到自己的心理价位,所以“出工不出力”,存在应付交差的情况。
2.卷宗中心主义对审查与辩护的影响。
同样因深受卷宗中心主义思想的影响,在检察官审查起诉与律师辩护过程中,直接言词意识缺失,也给法庭上埋下不利的种子。
(1)停留在“卷宗审”,不习惯“接触式”直接言词证据审查与调查走访。
现行的审查起诉模式,一方面是习惯使然,另一方面是案多人少精力有限,使检察官仍然停留在坐在办公室里审查卷宗、到看守所提审犯罪嫌疑人、去法庭上宣读卷宗的形式,对于案件中涉及的众多人证,检察官在审查起诉阶段鲜有接触,不习惯走到人证身边直接询问,甚至对有些案件如职务犯罪案件,检察官不敢接触证人,生怕接触之后证人推翻原证言会被人怀疑是不是“放水”。在这种工作模式下,一旦法庭上人证发生改变,检察官往往措手不及、难以招架。而同样在现行的办案模式下,律师也往往因自身的工作习惯或者条件所限、法律的限制性规定,而不去调查走访相关证人,结果同样是停留在书面审查证据、针对卷宗材料进行辩护的层面。
(2)不能通过“接触式”直接言词证据的复核、询问发现“在案”证据与“在卷”证据的区别。
有的检察官在对卷宗材料产生疑问时,或因为懒怠,或因为没有补充侦查经验,或因为对直接言词原则不熟悉,不习惯接触证人,往往将问题提出后交给侦查机关去解决,而不是自己亲自复核证据,通过直接询问发现“在案”证据与“在卷”的差别,进而查清案件疑点,全面掌握案件事实,结果导致一些侦查机关继续用“情况说明”等书面材料对“在卷”材料予以解释甚至掩盖,无法实现审查发现真相和侦查监督的真正目的。而一些辩护人同样因为不熟悉“接触式”的调查走访,或者由于当面询问的能力不足,导致不能通过询问证人发现证据中存在的问题,无法发现“在案”证据与“在卷”证据的区别,实现辩护目的。
(3)不能通过“接触式”直接言词证据审查,发现证据中存在的问题。
有的证据,如果没有与证人亲身接触,往往发现不了证言中存在的问题。如某故意伤害案件,卷宗材料中的某证人证言反映该证人亲眼看到了案发全过程,但经检察人员直接询问证人,才发现该证人高度近视,在现场光线昏暗、场面又比较混乱的情况下,他根本无法看清案发情况,经仔细询问,该证人才承认他是听说的,其实没有亲眼看到。这种情况在公诉审查与律师办案中经常出现,比如辨认笔录,有的就是在侦查人员的暗示甚至指认下做出的。只有接触了辨认人,才能发现这个问题。大多数时候,检察官、律师不能通过“接触式”直接言词原则审查证据,发现证据中存在的问题,这也是导致公诉或者辩护质量不高、甚至没有发现错案的原因。
(4)不能通过“接触式”直接言词证据审查,发现并排除非法证据。
有些时候,证人证言、被害人陈述是侦查机关使用暴力、威胁手段所获取,但当它停留在卷宗纸面上的时候,人们很难发现这是非法证据。如赵作海、佘祥林冤案中部分证人证言,就是在侦查人员使用关押、殴打等暴力威胁手段获取的,完全是非法证据,但仅从卷宗材料上看,根本无法发现,实践中很多检察官、律师在办案过程中也基本依赖卷宗,不接触证人,因而不能通过接触式的证言审查发现并排除非法证据,造成错案。
(5)不能通过“接触式”直接言词证据审查,为庭审打基础。
有时候检察官、律师在法庭上之所以对证人、被害人出庭应对不足,根本原因就是在庭前阶段没有接触证人,不知道他们在法庭上会怎么说,大部分公诉人或者辩护人认为既然证人、被害人在卷宗材料里是这么说的,那么上了法庭他们当然也会这么说,其实是因为对证人、被害人陈述的取得方式、作证态度、证言内容把握不够,而这些只有通过在庭前审查阶段与证人、被害人接触之后才能了解,虽然有的证人或者被害人在检察官、律师庭前审查阶段亲自提供了证言或陈述,与卷宗材料一致,但到了法庭上仍然推翻原证词,检察官对证人、被害人,律师对证人至少可以通过庭前的接触,掌握他们的思想动态或作证心理,确保在法庭上发生变故时有所准备,从而掌控法庭局势,而不是信马由缰、不知他们会在法庭上提供何种证言。
3.庭审形式化带来的影响——法庭审理阶段主询问或者交叉询问技能的低下。
以审判为中心,必然的要求是庭审实质化。而长期以来,我国的刑事案件庭审流于形式已经成为共识。在以卷宗材料为中心的审理模式下,法庭审理往往流于形式,由此带来的必然是检察官、律师法庭审理阶段主询问、交叉询问能力的低下。
(1)庭审前,不懂得如何准备法庭上的询问。
在庭审准备阶段,大部分检察官、律师都会制作庭审预案,但鲜有人注意如果证人出庭该如何应对,一是该如何询问;二是证人会怎样回答;三是如果证人证言发生变化该如何应对,尤其是证人来到法庭会怎样表现,大部分人根本没有预想,因而导致在证人当庭推翻原证词时,会不知所措。
(2)庭审中,不习惯、不懂得主询问和交叉询问的技巧。
由于长期缺乏训练,许多检察官、律师对于法庭上的主询问和交叉询问技巧不熟悉、不掌握,往往当对方熟练掌握该技能的时候立刻落于下风,有的案件,则因法庭上控辩一方询问技能不佳导致出庭效果不良,最终自己的观点不能被法庭接受,严重影响了指控或者辩护效果。
(3)交叉询问出现问题后,不懂得如何处置。
还有一些公诉人或者辩护人在法庭上出现证人、被害人推翻原陈述,或者当对方提供的证人作出对己方不利的证言后,不知如何处置。如某受贿案件行贿人到庭推翻原证词,说自己根本没有行贿,原来的说法是办案人员逼迫他说的,而被告人也随即当庭喊冤叫屈,法庭乱成一团,而公诉人此时却束手无策,不知如何应对,对该变化置之不理,坐以待毙,导致庭审无法进行;再如某案件由辩护人方要求传唤的证人到庭后作出被告人无罪的证言,公诉人当庭发怒,威胁证人,不能文明、理性对待突发情况和复杂局势,结果造成旁听群众的不满,指责公诉人不公正;又如某辩护人申请传唤到庭的新证人突然改变了原来对辩护人提供的证言,辩护人仍然按照事先准备的内容去询问和辩论,结果不但没有起到辩护效果,反而起了反作用。有的时候证人当庭所提供的证言虽然经休庭复核后证实该证据确实系虚假证言,但由于公诉人或者辩护人当庭处置不当,都会对指控或者辩护效果产生不良影响。
4.主询问或者交叉询问后,不懂得如何运用询问的成果扩大战果。
有的检察官、律师在经过当庭的主询问或者交叉询问之后,虽然守住了证据体系或者达到了预期效果,但却不懂得及时利用主询问或者交叉询问的成果,乘胜追击、有力驳斥对方的错误观点,失之于软,造成庭审效果大打折扣,虽然赢得了案件处理结果,但没有获利最佳的出庭效果和良好的社会影响,殊为可惜,究其原因,也是当庭询问技能不够娴熟所致。
四、开启实战模式——适应“四个在法庭”的要求,在以审判为中心的诉讼制度背景下全面提升控辩技能
以审判为中心诉讼制度改革,必然带着以庭审为中心的直接言词原则步步紧逼而来,检察官、律师都无处回避,也无法回避,只有迎难而上。在这样的背景下,谁提前进入角色,谁注重庭审能力的全面提升,谁就能够赢得先机掌握主动,从而决胜于法庭之上。而要想提升庭审效果,必须采取万全之策,从理念上、技能上、培训上着手,全面应对。
(一)增强紧迫感,树立以审判为中心的理念,直面直接言词原则对自身的挑战
面对以审判为中心的诉讼制度改革,检察官、律师都要增强紧迫感、使命感和责任感,要有舍我其谁的精神,首先树立起以审判为中心的理念,解决思想认识问题。
1.树立以审判为中心的庭审观,完成理念上的“三个转变”。
要全面认识以审判为中心的诉讼制度改革,其必然是以庭审为中心,也就是事实调查在法庭、证据展示在法庭、控诉辩护在法庭、裁判说理在法庭。而这些,都必然要求控辩双方全面提升庭审上的控辩技能,从而适应“四个在法庭”的要求。现阶段,要提升庭审技能,检察官、律师都必须要迅速完成理念上的“三个转变”,即从侦查中心主义向审判中心主义转变,从“在卷审”向“在案审”转变,从卷宗中心主义向直接言词原则转变。
从侦查中心主义向审判中心主义转变,就是要从查明案件事实的证据观向证明案件事实的证据观转变,对于案件事实不仅仅注重如何发现真相,更要注重在公众面前充分论证真相,要用判决定罪的标准去衡量证明该事实的证据确实不确实、充分不充分、有没有排除合理怀疑,而不仅仅满足于知道案件的作案人是谁、是否已经抓获归案,对于无法解决上述问题的,就要坚决对定罪说“不”,律师就应该大胆地提出无罪辩护。
从“在卷审”向“在案审”转变,就是要不局限于对卷宗材料中证据的审查,不局限于对卷宗材料中反映出的事实证据的了解掌握,还要进一步掌握这些证据是如何获取的、获取过程中有没有违反程序规定、已经收集到案的有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据侦查机关有没有提供,证人、被害人等是不是客观真实地提供了证言和陈述等,从而摸清侦查活动的“底数”,防止因对“在案”证据的不了解而导致公诉质量不高甚至办错案,或者辩护无效。事实证明,大量无罪案件,正是因为律师的“较真”,通过大量调查走访或者会见,发现了侦查取证过程中存在的问题,从而揭示出证据体系的漏洞,最终使被告人免予牢狱之灾。
从卷宗中心主义向直接言词原则转变,就是在审查证据过程中,不仅仅满足于卷宗材料纸面上反映的内容,还要带着司法亲历的态度对在卷证据,尤其是言词证据进行审慎的审视,要抱着审查、监督的态度认真思考,这个证据是不是依法获取而来?提供证言的证人是不是真的亲身经历亲眼所见?会不会提供虚假证言?如果现在再问他,他能够提供内容相同的证言吗?必要时,还要亲自询问,以了解真实情况,从而发现纸面上审查所难以发现的问题,全面提升案件质量。
2.掌握直接言词原则原理,树立用直接言词原则检验证据和庭审控辩效果的观念。
在树立起以审判为中心的庭审理念的基础上,检察官、律师要掌握直接言词原则的原理,坚持在办理案件过程中遵循直接言词原则,树立用直接言词原则检验案件事实证据和控辩质量的观念。具体地说,就是要明白直接言词原则为什么而存在、它在刑事诉讼中的价值是什么、它对控辩质量有什么样的指导意义,同时更要掌握它在法庭审理中运用的原理,那就是人证到法庭上提供言词证据,有话讲在当面,接受双方质询。有了这样的认识,就能够树立用直接言词原则检验证据和公诉质量的观念,明白在什么情况下对于言词证据必须亲自核实、解决对言词证据的疑问,完善全案证据体系。
3.自觉用直接言词原则对照反思自己对证据的审查。
直接言词原则是庭审实质化的必然要求,也是“四个在法庭”的核心原则,检察官、律师就要自觉用直接言词原则对照反思自己对证据的审查。尽管直接言词原则运用在法庭上,是庭审中解决证据疑问的方式方法,但在公诉人员审查起诉活动和辩护人办案过程中,都一样可以运用这一原则所体现的精神去思考问题,那就是司法亲历,即使不一定对所有案件的所有人证都重新询问一遍,检察官、律师也要时刻牢记,自觉用直接言词原则的精神和方法,反思自己所审查的每一份证据,如果这个证人当庭改变原证词,那么这个案件还能不能定罪?如果被害人突然改口,现有证据体系还成立吗?如果没有犯罪嫌疑人供述,这个案件是否能够定案?有了这个意识,检察官才会真正以如临深渊、如履薄冰的态度对待每一起案件,律师才能及时发现证据中存在的问题与疑点,实现决战法庭的目的。
4.自觉用直接言词原则预判审视自己的庭审准备。
庭审活动是公诉人指控犯罪、辩护人开展辩护的重要场合,庭前准备是否充分,是检验一个检察官、律师是否能够认真负责、是否具有较高的控辩水平的一个标准。以审判为中心的视角来看,无论庭审预案准备得如何详尽,如果没有对出庭证人、鉴定人、被害人等法庭活动的预判,那么这个预案一定是不完备的。因此,检察官、律师都要树立自觉用直接言词原则预判审视自己庭审准备情况的观念,真正实现庭前准备“预则立,不预则废”的目的。
(二)掌握“一个规律”,养成“两个习惯”,培养“三项技能”,打造决战法庭利器
1.掌握“一个规律”,形成对法庭上言词证据基本内容的预判,有针对性地制定庭审策略。
掌握“一个规律”,就是掌握人类都有趋利避害的心理这一规律,对此结合案情形成对庭审内容的预判,确定庭审策略。检察官、律师要通过庭前接触犯罪嫌疑人,审查卷宗材料掌握被告人的不同特性,通过对被告人个性、犯罪情节等判断,充分预测被告人在法庭上会采取的态度,从而确定庭上的讯问策略。律师也可以通过与被告人交流,结合被告人个人的要求,建议被告人在庭审中应持的态度。尤其是对不认罪的被告人,检察官要通过讯问的方式使法庭上的所有人都明白他在说谎,进而对他的供述不再信任,转而信任其他人的口供与证言,是为揭穿谎言、诉诸不信任的策略。律师则要通过对被告人的发问,揭示出本案是否存在非法证据、以往的有罪供述是否存在不实之处、其他证人的证言是否存在不实之处等,从而让法庭接受律师的辩护观点。讯问、发问的方法不要求面面俱到,要选择要害问题进行讯问与发问,围绕犯罪构成要件,抓住核心争议问题。对于出庭作伪证的证人,在询问时检察官同样要运用人类趋利避害的心理规律,对其晓以利害,让其打消顾虑、放弃幻想,提供真实的证言。
2.养成“两个习惯”,排除证据疑点,实现庭审有备而来。
养成“两个习惯”,就是要养成“有疑必核、到庭必问”的习惯。
“有疑必核”,就是在审查案件证据过程中对于证据,如果发现问题与疑点,检察官必须亲自对该证据进行询问核实,不要退回侦查机关或者采取其他方式解决,养成用直接言词原则去判断案件事实和证据的习惯,把问题解决在案件出手之前,而不是让案件“带病”起诉,等到了法庭上才去解决。《孙子兵法》说:“昔之善战者,先为不可胜,以待敌之可胜,不可胜在己,可胜在敌。”只有养成这种有疑必核、先为不可胜的习惯,才能使自己的庭审活动无往而不利,才能真正提升公诉质量。以调查核实人证为例,在审查起诉阶段,对于需要调查核实的证人证言、被害人陈述等言词证据,检察官可以调查核实。与物证、书证等实物证据的调查核实相比,言词调查核实的方式,一般需要通过重新询问,或者寻找新的证人进行询问等来解决,那么询问方法就很重要。询问被害人和证人,与讯问犯罪嫌疑人、被告人,是两种不同性质的人际交往,虽然询问、讯问的主体都是司法人员,但询问的对象和讯问的对象是完全不同的两种交往对象,因此必须严格加以区别,使用不同的方法策略,注重询问语言艺术的运用。根据询问对象的特点和属性,检察官询问中的语言要求主要是:角色适应,言语得体;文明合法,情感相容;纯洁健康,态势协调;言简意明,通俗易懂;实事求是,灵活应变;策略艺术,逻辑严密。此外,询问证人,还必须根据具体情况,因案因人的不同,按照“便利、保密”的原则,注意选择适当的时间、地点和场合,既要避免外界干扰,又要为被询问人的陈述提供方便和适宜的条件。因此,询问人必须注意研究询问的时间、地点、场合等环境因素对被询问人陈述的影响,以选择较适宜的时间、地点、场合等环境条件进行询问,而避免不利的时间、地点、场合等环境因素对询问的不利影响。根据刑事诉讼法的规定,可以在现场、在检察机关、证人单位或者住处以及证人指定的地点进行。律师也同样如此,首先要善于发现证据中的疑点,比如在会见中犯罪嫌疑人提出了有利于自己的无罪证据,但卷宗材料中没有,那么对于该证据能够亲自调查的,就要及时进行走访调查,不能调取的,就要申请有关部门予以调取;其次要善于揭示证据之间的矛盾,用排除合理怀疑的标准去验证,这个证据的矛盾是否能够形成合理怀疑?如果不能形成,那么再出现什么情况的时候就存在合理的怀疑了?这个情况是否能够出现?等等。
“到庭必问”,就是在出庭前要及时掌握该案有无证人、鉴定人、被害人、侦查人员等人证出庭,出庭的目的是什么,是何人因何理由申请到庭,具备条件的情况下,要争取能在庭前先行询问这些出庭人员,掌握言词证据的内容。当然,囿于条件,有时候检察官、律师无法在庭前询问该出庭人员,如该证人是对方提出且不愿意接受己方庭前询问的,或者在卷证人,不愿庭前再接受询问的。此时,检察官、律师就要认真分析其以往的证言有无问题,或者对方所提供的证人作证的目的、在法庭上可能会怎样说,对于他的说法该怎样应对等,从而实现虽然没有当面询问,但一样能够掌握其动向、预判其内容的效果。
3.培养“三项技能”,运用直接言词原则,全面提升庭审技能。
以审判为中心的诉讼制度,要求实现“四个在法庭”,那么控辩双方在法庭上的表现就直接决定了庭审效果和判决结果,检察官、律师的庭上表现如何,尤其重要。司法实践中,控辩双方对于庭审举证质证、法庭辩论问题相对比较重视,这方面花费的精力也比较多,技能逐渐成熟。但以审判为中心的诉讼制度,给检察官、律师提出了新的要求,那就是如何运用好直接言词原则,通过成功发问提升出庭质量与效果,为此,就要培养“三项技能”,那就是培养交叉询问技能、配合引导技能、沟通协调技能。
(1)培养交叉询问技能,解决问话技能问题。
交叉询问,就是控辩双方在法庭上对于人证交替发问,并通过问话活动贯彻自己的庭审策略,实现自己的出庭目的。交叉询问是直接言词原则最直接的表现,检察官、律师都要认真学习培养这一技能。要认真研究被问人的答话心理与态度,有针对性地解决问话目的性不明确、效果不好等问题,实现良好的问话效果。
(2)培养配合引导技能,做好己方证人出庭工作。
庭审中无论是控辩哪一方所提出的证人到庭接受询问,都要实现己方证人出庭的最佳效果,在这个问题上,往往由于证人出庭经验的不足、答话方式方法不当而为对方所乘,不但没有发挥出庭作证的效果,反而起了反作用。为此,无论是公诉人还是辩护人,都要培养自己与出庭人员的配合引导技能,争取最佳效果。以公诉人一方侦查人员出庭为例,对于公诉人来说,出庭侦查人员属于己方证人。侦查人员出庭工作有别于其他人证出庭。随着刑事诉讼法的修改以及以审判为中心的诉讼制度改革的需要,公众对证据的要求越来越高,尤其是证据合法性,已经成为证据可采性的一个关键问题。证据合法有效需要通过相关的程序予以证明,《刑事诉讼法》也专门设置了非法证据排除程序,尤其是在法庭上的非法证据排除程序,那就是“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除”。侦查人员出庭作证,就是要解决破案过程、笔录形成过程,有没有非法证据的问题,其目的在于:第一,完善本案的证据体系;第二,能够证明这些证据是合法的;第三,展示侦查机关良好的形象。而在现实办案中,大量侦查人员不愿意出庭,或者出庭后不知如何应答,而公诉人员也不知如何与侦查人员配合,共同做好侦查人员出庭工作,结果造成出庭效果不佳,不但没有解决证据合法性的问题,反而引发公众更大的质疑,有的案件甚至就此判不下去,公诉质量受到严重影响。为此,作为公诉人员,就要培养配合引导侦查人员做好出庭作证工作的技巧,要与侦查人员一起分析案件事实证据情况,对于证据存在瑕疵的案件,要做好以下几方面的努力:
一是正视问题,寻找出路。对于证据中存在的缺陷问题,不回避、不掩饰,能够补救的尽量补救,不能补救的实事求是说明情况,只要不严重影响司法公正,要理直气壮地说明能够作为定案依据的理由。
二是弥补缺陷,证明证据的合法性。对于证据合法性的问题,要给侦查人员厘清概念,严格按照《刑事诉讼法》关于非法证据的规定予以回答,不被辩护人牵着鼻子走。
三是熟悉案件的“软肋”,防止因突如其来的问题而不知如何应对。
四是公诉人要知道哪些问题应当问,哪些不该问,讲究问话技巧,巧妙化解侦查人员答话中的矛盾,给侦查人员“补台”。
五是辅导侦查人员答话技巧,防止因技巧上的问题造成出庭效果不佳,要向侦查人员说清出庭作证的目标,建议侦查人员做到不温不火、不卑不亢、沉着有力地应对辩护人的问话,尤其是带有偏见或者挑衅性的问题,要理性平和巧妙应对,做到既能实现出庭效果,又能出彩展示良好形象。
同样,辩护人对于需要出庭的己方证人,在必要时也要进行辅导,只要不是故意教唆其作伪证,这种辅导就是必要的而且是允许的。
(3)培养沟通协调技能,保持与法官、检察官、律师的良性互动,提升庭审效果。
台上一分钟,台下十年功,检察官、律师做好出庭工作,尤其是在直接言词原则要求下做好出庭工作,绝对不是只靠交叉询问技巧所能解决,还要在庭前做好大量的沟通协调工作,实现法庭上的理性应对。直接言词原则的根本要求是相关证人到庭,这一问题看似简单,实质不简单,需要方方面面的沟通协调,比如证人由哪一方提出,由谁来通知,如果不能到庭,庭审是否继续,出现较大争议时庭审如何进行等,绝非三言两语所能解决,既需要配合又需要斗争,既要坚持原则,又要讲究变通,同时还要协助法院做好说服工作,这就对公诉人和辩护人的基本素质提出了更高的要求,不仅仅懂刑事法律知识,还要懂得与人的沟通协调,与法官、检察官、律师形成良性互动,以理服人的同时还要以情感人。就公诉人来说,以庭前会议为例,庭前会议往往是各方争议较大的时候才会召开,根据《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》要求,“对需要召开庭前会议提请解决的案件管辖、回避、庭审方案和出庭证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员的名单等与审判相关的问题,公诉人要提前准备好意见。注意了解辩护人收集证据的情况,明确诉辩焦点,有针对性地交换意见和向法庭阐明观点。重视辩护人提出的非法证据排除意见,正确区分非法证据与瑕疵证据,能够在庭前会议环节解决的非法证据问题力争解决。庭前会议结束后注意查漏补缺,充分利用会议中获取的事实、证据信息和辩护意见,做好证据补强、程序安排和庭审预案的调整完善等工作。对辩护律师提出的执业权利受侵犯的情况,要积极查证并监督纠正”。因此,在召开庭前会议的时候,对于出庭人员的人选、到庭可能性大小、证言真实性与否,检察官都要在会议上据理力争、直陈利害,让与会人员真正懂得,不是公诉人怕证人出庭,而是替参与庭审人员着想、替庭审效率着想、替被告人的合法权利着想,这样才能实现各方的共同理解,为法庭上的理性交锋奠定基础。可以说,这一沟通协调水平,相比于交叉询问技巧更加重要,交叉询问技巧属于战场决胜之能,而沟通协调技巧属于折冲樽俎之技,完全可以起到决胜于千里之外的效果,应当引起控辩双方的高度重视。
(三)加强实训力度,促进庭审技能的提高
无论是理念的更新,还是技能的提升,在目前情况下,根本的解决方法还是加强岗位练兵与业务培训。以直接言词原则为基础的法庭审理活动中,首先就要求公诉人、辩护人懂得如何向法庭展示证据,同时不仅要举证还要释证,说明证据的来源、内容与作用。与此同时更加重要的是掌握三项技能,努力做到在庭审中直接运用。由于这些技能都属于动手型技能,单靠简单的授课式传授,无法达到预期的效果。因此,检察官、律师都应当审时度势,改革业务培训模式,变讲述式、填鸭式的教学方式为情景模拟式、双向互动式、对抗式的实训教学方式。公诉部门、律师协会要会同业务培训主管部门,依托检察官学院、律师学院等培训基地,重点围绕提高检察官、律师出庭能力,组织开展庭审专项技能培训和业务实训。改进实训方式方法,坚持理论与实践相结合、讲授式培训与研讨式培训相结合、面授教学与网络教学相结合,提高实训效果。选择优秀检察官、律师示范庭,有证人、鉴定人、侦查人员和有专门知识的人出庭案件,新类型、重大疑难复杂等案件的庭审,组织庭审观摩。与此同时,还要广泛开展岗位练兵和各种形式的论辩赛活动,打造优秀公诉、辩护团队。