三、中世纪及其以后的西方思想家的法治思想和实践

（一）中世纪时西方思想家的法治思想

在晚期罗马世界，即中世纪早期，关于人治与法治的讨论并没有沉寂下来，只不过在神权和君权的面纱下变得比较模糊。米兰主教圣安布罗斯主张国王不受刑法处罚，但他也说：“皇帝制是为了法律，那么他应首先尊重法律。”圣奥古斯丁受他的影响，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣战，同时又为罗马君主专制辩护，说“服从君主是人类社会的共同准则。”塞维利亚的圣伊西多尔则告诫统治者：“只有他自己表现出对法律的尊重，他才能让法律约束所有的人。”法兰克的查理大帝的老师阿尔昆在若干个世纪后也表示了对法律的推崇。

到了中世纪后期，特别是1075年格里高利七世发动教皇革命，使罗马法成为教会法的一个侍女之后，“法律至上”还是“君主至上”进一步成为人治与法治论战的中心话题。12世纪意大利的格拉提安最先提出“君主要受他们的法律的拘束并依据其法律而生活。”稍后，英国的约翰继承了西塞罗的法治思想，提出“对于践踏法律的人，法律应拿起武器反对他。”不久，英国的人治论者奈杰尔主教就对上述观点予以批驳，宣称统治者的行为“不应为其臣民评判和谴责”，“他们是上帝所批准的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取决于上帝而非人类的决定。

13世纪，意大利的阿库修斯说：“没有人可以判断国王的行为。”圣托马斯·阿奎那总结了前人的思想，提出在涉及法律的约束力时，统治者是高于法律的；而在涉及法律的训诫效力时，统治者对之是自愿并按照其规定行事的。他还提出：“统治者可以在适宜的情形下，在适宜的时间和场合改变法律。”另外，他还赋予统治者在特定案件中为求得正义而舍弃法律的权利。因此，我们可以认为，圣托马斯并非崇尚法治，而是提倡人与法的统一。而在1250年，英国大法官布雷克顿主张“法律高于国王”，他说“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法。”后来这一名言时常被法治论者引用。同时代的法国人菲利普博马努瓦也是一个人法统一论者，他要求贵族必须守法并要监督其臣民守法，因为国王自己也是如此，但他的重心不是国王应受法律约束，而是极力维护和扩大王权。

14世纪，意大利的马西利在1324年完成的《和平的保卫者》中，反对神权，为王权张目。而巴尔托鲁和其学生巴尔都斯则认为统治者自己不受法律的约束。巴尔托鲁认为，但凡国王基于某种认识而为某一行为，他不应受任何法律的阻碍。巴尔都斯则主张国王充分享有权力，但凡他依据某种认识而为一行为，没有人可以对他说，你为什么做这些事情？15世纪，英国大法官福特斯丘为国王的权力作了界定和解释，并强调国王不能逾越法律，因为即使与国王的命令相违背，法官也必须依据法律作出判决。意大利的马基雅维利对此持一中立态度，在《君主论》中，他主张君主为了达到政治目的，可以不择手段，而在《论李维的前十书》中，他又对法国限制君权的法律表示赞同。晚期的梅奥是一个彻头彻尾的人治论者，他认为国王的确有权发布违反法律的命令，只要他在形式上没有违反法律。

到了中世纪的最后时期，16世纪，上述争论发展到了一个非常时期。1523年，马丁·路德在《论世俗权威》中，确认了上帝授予统治者惩严扬善的绝对权力，他说，即便法律也不是高于统治者的，因为正如所罗门一样，国王可以寻求上帝的直接指示。而法国的让·布丹在1576年的《国家论》（六卷）中也提出：“君主无论如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主权者也不能自己约束自己，即使他自己愿意，也是不可以的。”主权的本质在于统治者不受法律的约束。但他又注意到王国应在“任何可能的情况下”，受制于法律，而非统治者的专横意志。上述理论得到了法国的黎塞留首相和图卢兹学派的支持，但也受到苏若茨、法国教士德塞赛尔、法国学者居雅斯、唐奈斯、奥特芒、贝托及西班牙人马里亚纳的反对。

总的来说，中世纪，特别是中后期的思想，为启蒙运动作好了理论准备。

（二）启蒙运动时西方的法治思想

启蒙运动时期，人治与法治的争论发展到高潮。在荷兰、英国、法国、美国及德国等地，涌现出了一大批杰出思想家。

在荷兰，格老秀斯倡导和支持专制主义，在《战争与和平法》（1625年）一书中，他论述了君主主权论的思想。他：“有的人认为，最高权力永无例外地属于人民，所以只要他们的君主滥用权力，人民便可以起来限制他，惩罚他，我们却不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸事，如果人民一旦全部支持这种见解的话，将来还会继续发生什么祸患，每个明智的人都看得出来。”对于君主与人民的关系，他进一步指出，有一种看法也是不正确的：“当君主能善用权力时，人们应该服从他，而当他滥用权力时就该轮到他来听人民的话了。”因为人民没有“强迫或命令君主的权力。”格老秀斯极力鼓吹政府和君主的无限权力，认为人民必须无条件地服从这个政府和君主，因而遭致许多启蒙思想家的批判。他的同胞斯宾诺莎就是其中一人。他主张最高掌权者应受法律约束，在未完成的《神学政治论》（1679年）一书中，他提到：“对于执政的最高掌权者来说，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨体，粉墨登场，公然破坏和蔑视自己颁布的法令，一方面还保持统治者的威严，这就像是与存在同时又不存在一样不可能。”他还大胆地提出：“其实，君主并不是神，而时常人……所以，如果一切事情都取决于个人的变幻无常的意愿，那么就不会有稳定性了。”

在英国，霍布斯支持君主专制的政府，他基本上接受了布丹的主权学说，认为主权是一种无限的权力。“主权不论是象君主国家那样操于一人之手，还是象平民或贵族国家那样操于一个议会之手，都是人们能想象得到使他有多大，他就有多大。”在《利维坦》一书中，他继续写道：“国家的主权者不论是个人还是议会，都不服从国法。”他解释道：主权者是“愿意不受约束就可以不受约束的人”，因此主权者就可以不受法律约束。基于这种理由，他认为亚里士多德关于法律统治的主张是错误的。哈林顿反对霍布斯的理论，他坚决捍卫亚里士多德的主张，并将“共和国的政府”界定为“法治的政府而非人治的政府。”针对霍布斯的主权论，他提出“主权是一个必不可缺少的东西，然而又是十分骇人的东西。”他认为权力应限制在理性和美德的范围之内，而不能以情欲与邪恶为范围。他还提出“人民的恶是由统治者造成的；统治者的恶则是由法律或法令造成的。至于法律或法令的恶则是由立法者造成的。”因而应健全法制，“有完备的法则有善良的人。”英国的另一人治论者菲尔麦与霍布斯一样，不停为王权辩护，宣扬君权神授和君权无限的理论，提出“君主的地位优于法律”，“君主高于法律”，“在一个君主制国家中，君主必须超出法律之上。”而洛克则对菲尔麦的理论进行了批判，他认为一个不重视法律的政府，就他看来是“一种政治上不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”他认为生命，自由，财产是人的天赋权力，要保障这些权力，就必须实行法治。洛克继承了哈林顿的“法治共和国”思想，提出一个真正的共和国应该是一个法制完备并认真执行法律的国家。政府应该以正式发布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权威和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。

荷兰、英国关于人治与法治的思想争论直接影响了以后的法，德，美，意等国的资产阶级革命，同时，也给近代中国的仁人志士提供了一个思考的崭新空间。

（三）中世纪以来西方国家法治活动的实践

封建专制主义与新兴资本主义必然是水火不容的。

詹姆士，这个斯图亚特王朝的第一代君主，在就任苏格兰国王时即已接受布丹的思想，并提出：法律总是来源于国王的，“国王高于法律，他是法律的创造者和赋予效力者。”一个好国王遵守法律是出于自由意志，他的守法不能与臣民的守法相提并论。在他与1603年当上英国国王之后，更是信奉专制君主理论和君权神授学说。在1608年和1610年的两次讲话中，他提出国王应当受法律约束的说法构成判国罪。1609年，他在议会作演讲宣称：“国王不仅是上帝于尘世间的副官，享有上帝的王位。他们对其子民有役使或不役使，擢升或贬谪及操生杀大权，审判所有子民及讼事之权，除上帝外不对任何人负责。”1612年，詹姆士与大法官科克就教会司法权与并立的世俗司法权的问题展开争论。詹姆士主张：既然他是上帝之下的最高法官，他就能够在两者之间作出裁断。科克反对说，根据英国悠久法律，这样的问题在过去一直是法院管辖的事情。詹姆士说，他认为法律的设立基于理性，而和法官一样，他和其他人都是理性的。对此，科克回答：“的确，上帝赋予陛下卓越的学识和不凡的天赋，但是陛下并不精通英国的法律，以及关于生命，继承，物品及其臣民命运的诉讼，判决它们的不是自然的理性，而是人为的理性和法律判决。在一个人获得对法律的认识前，法律是需要长期学习和经验的艺术：法律是审理臣民诉讼的最佳手段；他保护着陛下的安全和和平。”詹姆士说，若他应当遵守法律，确认这一点的理由是什么。科克答道，正如布雷克顿所言：“国王在臣民之上，但在上帝和法律之下。”詹姆士不情愿地接受了这一指责，但过了几年后，他解除了科克地职务，因其一贯阻碍他的意愿。

詹姆士之后，查理一世继位，他也是专制思想的虔诚信徒。他未经议会允许非法征收船税，挑战法律至上的原则，引发了1638年的“船钱”案。这也是人治与法治斗争的一个近代范例。在该案审理过程中，国王的代理律师说，“国王的征税是政府的行为，不得加以诘究的，要知道权力即是法律啊。”而另一方面（拒绝缴纳船税的富绅约翰·汉普顿）的大律师则说：“法律规定征税必须依国会法案，国王不能自行征税。要知道法律才是权力啊。”王座法院法官布克莱在判决中说：“我未闻法律即权力；但权力即法律倒为人所习知，也最真确。”汉普顿最后以7票比5票的表决被判有罪。1640年查理一世因筹措所需经费而被迫召开会议，议会要求国王削减特权，但国王不愿接受其约束，与之分庭抗礼，最终兵刃相见，爆发内战。这场内战的结果是1649年以叛国罪处死了查理一世，并确立了克伦威尔的领导地位。

可是谁也没有到，所谓共和国的护国公克伦威尔一旦拥有广泛的权力，他就为君权神授的思想招魂纳魄。而随后的查理二世和詹姆士二世，也表示了对法律和议会的蔑视。最终，英国又爆发“光荣革命”，这才确立了资本主义法治。但这种法治，具有很强的虚伪性和不彻底性，只是资产阶级欺骗劳动人民的工具，因此也只是形式上的。