三、民法总则在民法典中的地位

民法总则就是关于民法的一般性规则。总则统领民法典并且普遍适用于民法的各个部分，它也是民法中最抽象、最概括的部分，是对民法典分则所要展开的全面内容的抽象和概括。《德国民法典》开设立总则之先河。早在18世纪，德国注释法学家在对《学说汇纂》进行系统整理的基础上，就已经提出了总则的理论构想。达贝罗（C.C.Dabelow）和胡果在1800年前后就已经提出了总则的理念，但并没有形成关于总则的系统思想。一般认为，19世纪初，德国学者海瑟（Arnold Heisse）在其于1807年所出版的《普通法体系概论》中才详细阐述了民法总则的体系。（注：Heisse，Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen，3.Aufl，Heidelberg，1819）萨维尼从法律关系的共同因素出发，从各种具体的民事法律关系中抽象出了具有普遍性的法律规范，形成了民法总则，例如，权利能力、权利客体、法律关系、法律行为等（注：Welhelm，Walter，Zur juristischen Methodenlehre im 19.Jahrhundert，1958，Frankfurt/m.，S.22），并形成了法典编纂的“总分”结构，为后世总则体系的构建奠定了坚实的基础。按照潘德克顿模式，将整个民法共通的事项抽象出来予以规定的，就是民法总则。（注：参见［日］山本敬三著，解亘译：《民法讲义》（Ⅰ），15页，北京，北京大学出版社，2004。）

《德国民法典》接受了潘德克顿学派关于民法典总则的理论，确立了民法总则的体系，其内容包括：人、物、法律行为、期间和期日、消灭时效、权利的行使、担保的提供。《德国民法典》总则的体系和内容是一个非常成功的范例，为司法实践提供了良好的制度支撑。总则的设立避免了分则各个部分之间不必要的冲突，提供了更为清晰、简明的民事法律规则，增加了法典的逻辑性和体系性，进一步促进了民法法典化的科学性。规定民法总则可以说是《德国民法典》的一大特色：“民法总则的设立，充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。”（注：王泽鉴：《民法总则》，20页，北京，北京大学出版社，2009。）

在我国民法典制定的过程中，虽然大多数人对设立总则是没有异议的，但仍然有一些学者对设立总则持不同的看法。笔者认为，从我国立法传统和立法实践来看，采用总则模式更具必要性与合理性。从《大清民律草案》开始，我国就采取了设立民法总则的模式。而在1930年，国民党政府也颁行了民法典总则编。我国1986年《民法通则》基本上是关于民法总则性规范的条款（第五章“民事权利”和第六章“民事责任”除外），这些规范经过多年的实践证明是成功的。因此，未来民法典设立总则是符合我国民事立法传统和立法实践经验的。除了这一原因，制定民法典总则还具有如下优点：

第一，运用立法技术保证法典简明扼要。民法典总则是通过“提取公因式”的方式来完成的，其最主要的优点在于，将各项私法规则的共同要素加以归纳和抽象，并在民法典总则中集中规定，从而避免民法典各分则就同一个问题重复规定或设置大量准用性条款。（注：参见王泽鉴：《民法总则》，20页，北京，北京大学出版社，2009。）此外，总则一般都是经过了实践检验的各项制度，具有更强的合理性，其可以防止民法典设立未经深思熟虑的规范。（注：参见［日］山本敬三著，解亘译：《民法讲义》（Ⅰ），17页，北京，北京大学出版社，2004。）

第二，增强法典整体的逻辑性和体系性。与分则相比，总则编的设置体现了一种对逻辑体系的追求，主要表现的是一种“系统化精神与抽象的倾向”（注：［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，84页，上海，上海译文出版社，1984。）。“提取公因式”这一立法技术的运用更体现了这一点。潘德克顿学派设立总则的意义在于，其使人法和物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。在人法和物法两部分里，确实存在着许多共同的问题，应当有共同的规则，例如，主体，客体，权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。在人法和物法之上设一个总则编，统一规定人的能力、法律行为等问题是可能的，也是应该的。（注：参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载易继明主编：《私法》，第1辑，第1卷，27页，北京，北京大学出版社，2001。）“民法总则通过共通事项的抽出和对它的综合，反复完成一般概念的形成，其结果就具备了经过透彻的逻辑思考的、保持首尾一贯的体系。”（注：［日］山本敬三著，解亘译：《民法讲义》（Ⅰ），17页，北京，北京大学出版社，2004。）

第三，实现了整个民法典价值和内容的一致性。立法者在更抽象的层次上，将民法典总结成一个法的体系，构筑了民法总则。（注：参见［日］北川善太郎著，李毅多等译：《日本民法体系》，55页，北京，科学出版社，1995。）该总则提炼出了普遍适用于民法的一般规则，保持了价值的内在一致。同时，在设立总则之后，可以使各项基本的民事制度、概念、范畴实现统一，即使其出现与分则的不同规定，其基本含义不会发生偏移或者差异。（注：参见徐海燕：《制定〈欧洲民法典〉的学术讨论述评》，载《当代法学》，1999（2）。）更为重要的是，民法典总则模式下价值和内容的一致性有利于保证司法的统一性和权威性，因为法官可以根据体系化的价值和制度作出统一的法律解释。

第四，保持了法典的抽象性和开放性。民法总则是民法规范的生长之源，在民法典其他各编对某个问题没有具体规定的时候，可以通过总则中的基本原则和制度加以弥补，从而发挥其填补法律漏洞与法律空白的作用。总则的规定是抽象的、一般的，其有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考的能力（注：参见王泽鉴：《民法总则》，21页，北京，北京大学出版社，2009。），这就为法律的发展留下了空间。（注：参见徐海燕：《制定〈欧洲民法典〉的学术讨论述评》，载《当代法学》，1999（2）。）如果在民法典中不规定总则，法官填补法律漏洞的活动就缺乏法律依据和抽象规则的指引，其所能解释的具体规则也可能因此而产生重大偏差。

第五，适应了民商合一体例的要求。在民商合一体例下，需要设立一个同时适用于民法和传统商法的具有普遍约束力的法律规则，而民法典总则便是这些法律规则的有效载体。在民商合一体例下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，例如，关于主体可以适用民事主体的规定，关于行为可以适用民事法律行为的规定。民法典总则的设立，沟通了民法与商法的关系，为商事特别法的运行提供了良好的基础和保障。这也有利于建立完整的民商法体系。（注：参见魏振瀛：《中国的民事立法与法典化》，载《中外法学》，1995（3））